Gå direkte til innhold
Startsiden Aktuelt Artikler om praksis Barns rettigheter forplikter

Barns rettigheter forplikter

Menneskerettighetene setter viktige standarder for hvilket liv et menneske har rett til å leve. Og de gjelder også for barn. Flyktningkonvensjonen og andre konvensjoner gir utsatte grupper rett til beskyttelse og vern. Og det gjelder også for barn. I tillegg finnes Barnekonvensjonen og andre internasjonale avtaler som gir barn særskilte rettigheter – fordi de er barn.

For utlendingsmyndighetene er det av sentral betydning å ha god kompetanse på barns rettigheter, både når det gjelder å forstå de generelle rettighetene opp mot barns situasjon og når det gjelder de rettigheter som følger spesielt av å være barn. Begge deler er viktige.

Gjelder også for barn

Menneskerettighetene er i sitt utgangspunkt universelle og tilkommer derfor alle individer uavhengig av nasjonalitet, rase, kjønn eller alder. Barn er som nevnt også omfattet av menneskerettighetene. Det finnes en rekke internasjonale overvåkingsorganer som er opprettet med hjemmel i ulike konvensjoner for å kontrollere at de etterleves av de enkelte stater.

Barnekonvensjonen har både barnets sivile, politiske, sosiale, økonomiske og kulturelle rettigheter for øye. Disse rettighetene er også en del av de alminnelige menneskerettighetskonvensjonene, så på mange områder innebar Barnekonvensjonen en gjentakelse av rettigheter barn – som andre – allerede hadde gjennom blant annet Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) og FNs konvensjoner om sivile og politiske rettigheter og om sosiale, økonomiske og kulturelle rettigheter.

For det enkelte individ, og det enkelte barn, vil ofte rettighetene slik de følger av EMK kunne ha stor betydning fordi de kan få prøvet sin sak for Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) dersom de krenkes av land som har tiltrådt konvensjonen. På den måten kan de få oppfylt sine rettigheter i praksis.

På oppdrag fra FN arbeider blant annet menneskerettighetskomiteen, torturkomiteen, komiteen for eliminering av rasediskriminering, komiteen for eliminering av kvinnediskriminering og komiteen for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Alle disse mottar rapporter fra statene, og behandlingen i komiteene munner ut i sluttrapporter hvor det kan gis kritikk og anbefalinger. Noen komiteer behandler også klager i enkeltsaker fra individer eller andre stater, og to komiteer (torturkomiteen og komiteen for eliminering av kvinnediskriminering) foretar av eget tiltak konkrete undersøkelser i de enkelte land.

Gjelder spesielt for barn

I FN-systemet finnes også komiteen for barns rettigheter som overvåker statenes praktisering av Barnekonvensjonen. Men denne komiteen behandler ikke klager fra enkeltpersoner, og kommentarene til statsrapporteringen er ofte svært generelle i utformingen og gir i liten grad støtte til tolkningen av individuelle rettigheter i enkeltsaker.

Den internasjonale overvåkingen av hvordan de enkelte stater følger opp Barnekonvensjonen er altså på flere måter svakere enn den internasjonale overvåkingen og rettshåndhevelsen knyttet til flere andre rettigheter og konvensjoner. Men innholdet er selvfølgelig viktig likevel. De enkelte staters egen motivasjon for å handle i tråd med internasjonale regler, i kombinasjon med samfunnsdebatt og nasjonal lovgivning, gir konvensjonen gjennomslagskraft. I Norge er dessuten barns rettigheter – slik de er definert i Barnekonvensjonen – inkorporert som en del av norsk rett, og kan derfor prøves for nasjonale domstoler.

Barnekonvensjonens sivile og politiske rettigheter omfatter blant annet rett til ikke-diskriminering, rett til liv, rett til navn, identitet og statsborgerskap, rett til ikke å bli skilt fra foreldrene, ytringsfrihet, tanke-, samvittighets- og religionsfrihet og forenings- og forsamlingsfrihet. Den omhandler også retten til beskyttelse av privatlivet og forbud mot tortur, dødsstraff og ulovlig frihetsberøvelse. Blant de økonomiske, sosiale og kulturelle rettighetene kan nevnes krav om spesiell beskyttelse til barn som ikke kan være i familiemiljøet, spesiell beskyttelse av flyktningbarn, beskyttelse mot økonomisk utnyttelse og skadelig arbeid, beskyttelse mot seksuell utnyttelse og misbruk og beskyttelse mot barnehandel.

Barnekonvensjonens utgangspunkt er vern om barn i lys av barns spesielle behov. Den er en universell – eller global – menneskerettighetskonvensjon som er ment å ivareta et spesielt behov – ivaretakelse av barns menneskerettigheter.

På utlendingsrettsfeltet har Barnekonvensjonen vært inkorporert som norsk rett helt siden Norge ratifiserte den i 1991. I utlendingsloven § 4 heter det at «Loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av ...». Av Ot.prp. nr. 46 (1986-87) framgår at «bestemmelsen har til hensikt å slå fast som alminnelig regel at Norges internasjonale forpliktelser skal ha umiddelbar internrettslig virkning på utlendingslovens område ...» Det uttales imidlertid at det ikke uten videre er gitt at loven skal tilsidesettes ved mulig motstrid, men at det kan være nødvendig å tolke loven slik at den blir i samsvar med internasjonale forpliktelser. Ut fra dette var Barnekonvensjonen gjeldende på utlendingsfeltet i mange år før den ble generelt inkorporert i norsk rett.

I tillegg til å gi rettigheter til barna, fokuserer Barnekonvensjonen også på rettighetene til familien som barnets viktigste sosiale miljø. Dette kommer klart til uttrykk blant annet i artikkel 5, hvor det heter: «State Parties shall respect the responsibilities, rights and duties of parents or, where applicable, the members of the extended family or community …».

I enkelte spørsmål kan det oppstå et synergisk samspill mellom EMK, med sin individklagerett og sterkere gjennomslagskraft, og Barnekonvensjonen med sine mange artikler som spesielt fokuserer på barn. EMK artikkel 8 om retten til et privat- og familieliv, gir anvisning på noe som kalles «nødvendighets- og proporsjonalitetsvurdering». Når det behandles saker som gjelder barn innenfor området til EMK artikkel 8, bør barnets beste-prinsippet, slik det framgår av Barnekonvensjonen, inngå som et moment i denne vurderingen.

Barnets beste

Av barnets beste-prinsippet i Barnekonvensjonen følger at det i juridiske og administrative spørsmål som berører barn, må foretas en vurdering der hensynet til barnets beste skal være et sentralt vurderingstema. Det kan videre forstås slik at dersom ikke hensynet til barnets beste er vurdert, har konvensjonsstaten brutt forpliktelsene etter Barnekonvensjonen.

Misforståelser om innholdet i Barnekonvensjonens artikkel 3 har ofte ført til svært bastante påstander i den offentlige debatt rundt enkeltsaker. Enkelte har hevdet at barnets beste-prinsippet innebærer at barnets beste nær sagt automatisk skal overordnes alle andre hensyn og at det er brudd på konvensjonen hvis dette ikke skjer. Slik er det imidlertid ikke.

Når det i konvensjonsteksten står at hensynet til barnets beste er «a primary consideration» og ikke «the primary consideration», er det fordi hensynet til barnets beste er ett hovedhensyn ved vurderingen, selv om også andre hensyn kan vurderes og tillegges vekt. Konvensjonens forhistorie viser at denne ordlyden ikke var tilfeldig, men bevisst valgt.

På utlendingsrettens område innebærer dette at det er legitimt blant annet å legge vekt på såkalte innvandringspolitiske hensyn; herunder hensynet til innvandringskontroll. Dette ble slått fast allerede i en kjennelse fra Høyesteretts kjæremålsutvalg i 1993. Her uttalte Høyesterett at det var «klart at lagmannsretten ikke har feiltolket barnekonvensjonen artikkel 3 når den har lagt til grunn at myndighetene ikke er avskåret fra å legge vekt på andre momenter enn hensynet til barnets beste.» Det er deretter vist til Høyesteretts syn i en rekke senere underrettsdommer på feltet.

Men både Høyesterett og underliggende rettsinstanser har påpekt at Barnekonvensjonen krever en forholdsmessighetsvurdering hvor barnets beste må inngå.

Når en voksen med foreldreansvar har en sak hos utlendingsmyndighetene, er det imidlertid ikke alltid det vurderes hvorvidt et bestemt resultat er til vedkommende barns beste. Det vil for eksempel være forskjell på saker som gjelder henholdsvis utvisning og arbeidstillatelse. Hvis det i en utvisningssak er aktuelt å gi en forelder for eksempel to års innreiseforbud, vil det bli gjort en forholdsmessighetsvurdering hvor barnets beste inngår. Men for en utlending som fyller kravene til arbeidstillatelse i Norge, og som tenker å arbeide her mens familien fortsetter å bo i hjemlandet, vil det ikke bli vurdert å avslå ut fra en begrunnelse om at vedkommende heller bør bli boende sammen med sine barn. Det er forskjell på tvangsmessig atskillelse som følge av utvisning, og frivillig atskillelse som følge av foreldres valg.

Når man skal vurdere betydningen av «barnets beste» i konkrete enkeltsaker, må det først tas stilling til hva som er å anse som barnets beste, før dette hensynet veies inn i vurderingen. Hva som er til barnets beste, kan ofte i seg selv være et vanskelig spørsmål, og det er ikke sikkert at svaret er opphold i Norge.

Barnets synspunkter skal tillegges vekt i samsvar med dets alder og modenhet. Barnekonvensjonen fastslår at barn har rett til å bli hørt, og i utlendingsforskriften står det at det skal avholdes samtale med barn som kommer i følge med foreldre som søker asyl «med mindre det anses åpenbart unødvendig eller foreldrene motsetter seg dette. Minst en av foreldrene må være tilstede under samtalen.» Dette gjøres i et asylavhør kort tid etter ankomst til Norge, og formålet er å kartlegge barnets situasjon. Det er imidlertid også dilemmaer knyttet til å høre barn, ikke minst fordi det kan oppstå skyldfølelse hvis familien får avslag.

Rett til å få komme - rett til å bli?

I Barnekonvensjonens artikkel 2 heter det at «State parties shall respect and ensure the rights set forth in the present Convention to each child within their jurisdiction without discrimination of any kind». Statene skal altså respektere og sikre konvensjonens rettigheter for hvert barn innenfor statens jurisdiksjon, og sikringsplikten skal utøves uten diskriminering av noe slag.

Hva som ligger i begrepet «statens jurisdiksjon», kan være av interesse på utlendingsfeltet, både fordi avgjørelseskompetanse etter utlendingsloven i en viss utstrekning er lagt til norske konsulater og utenriksstasjoner i andre land, og fordi vi mottar søknader om tillatelse til innreise og opphold fra personer som oppholder seg i andre land. Det kan reises spørsmål om hvorvidt norske myndigheter skal anses forpliktet til å sikre et barns rettigheter etter Barnekonvensjonen gjennom tillatelse til innreise og opphold i Norge – for eksempel hvis det henvises til at barns levevilkår i det landet det oppholder seg i er så dårlige at det må anses som et brudd på konvensjonen.

I utlendingsmyndighetenes behandling av søknader sendt fra utlandet, legges det ikke til grunn at Staten bryter sine forpliktelser etter Barnekonvensjonen selv om avslag på en søknad medfører at barnet fortsetter å leve under forhold som kan hevdes å være brudd på enkeltrettigheter etter konvensjonen (for eksempel retten til helsetilbud eller utdanning) eller som ikke kan sies å være til barnets beste.

Fattigdom, sult og nød er svært utbredt i store deler av verden, og det har ikke på noe tidspunkt vært konvensjonspraksis at slike forhold i seg selv tilsier at en stat er forpliktet til å motta en annen stats borger.

Forholdene barnet lever under i hjemlandet, vil først og fremst være et anliggende og et ansvar for hjemstaten. I den grad hjemstaten har ratifisert Barnekonvensjonen, vil den være ansvarlig for forpliktelsene etter denne. Det er lagt til grunn – også når det gjelder de økonomiske, sosiale og kulturelle rettighetene – at stater ikke kan frasi seg ansvar for forpliktelsene alene på grunn av økonomiske forhold eller manglende ressurser. Barnet vil således ikke være i et vakuum menneskerettslig sett.

Barnets levevilkår i hjemlandet er heller ikke en direkte og umiddelbar følge av et avslag på søknad om oppholdstillatelse i Norge. Barnets beste vil dessuten ikke være det eneste hensynet av betydning i den enkelte sak. Dette innebærer imidlertid ikke at ikke UNE kan ta hensynet til barnets beste inn i konkrete vurderinger også når barn befinner seg i utlandet, og dette gjøres også i en viss utstrekning.

Avslag på søknader for personer som allerede oppholder seg i Norge, kan innebære at de må forlate landet og reise tilbake til hjemlandet, hvor deres rettigheter etter for eksempel Barnekonvensjonen eller EMK kanskje ikke er sikret i samme utstrekning eller på samme nivå. Det kan også hende at hjemstaten bryter med menneskerettighetene på ulike områder. Ut fra dette hevdes fra tid til annen at en familie eller et barn har rett til videre opphold i Norge som følge av Barnekonvensjonen eller andre menneskerettighetskonvensjoner.

Det har imidlertid vært alminnelig anerkjent innen folkeretten at det tilligger statenes suverenitet å regulere innreise til og opphold i riket for individer som ikke er borgere av landet. På den andre siden vil det være slik at folkerettslige forpliktelser kan begrense den nasjonale lovgivningen og anvendelsen av den på utlendingsrettsområdet, og dette kan få betydning for hvor restriktive statene kan være når det gjelder innvandringsregulering. Men det kan ikke av konvensjonsforpliktelser utledes noen rett – verken for barn eller voksne – til å få bli i et annet land utelukkende fordi det antas å ville gi dem en bedre framtid.

Utlendingslovutvalget

Ved inkorporeringen av Barnekonvensjonen i norsk rett, ble det vurdert endringer på flere ulike rettsområder, og det ble gjort endringer i straffeloven, tvistemålsloven, forvaltningsloven, adopsjonsloven og barnevernloven. Vedrørende utlendingsloven mente imidlertid Justisdepartementet det var mest hensiktsmessig at Utlendingslovutvalget foretok en slik vurdering i forbindelse med arbeidet med den nye utlendingsloven. De relevante høringsuttalelsene ble derfor oversendt utvalget.

I NOU 2004:20 Ny utlendingslov omtaler Utlendingslovutvalget flere steder Barnekonvensjonen. Følgende sitater er av særlig relevans for det vi har omtalt i denne artikkelen:

«Ettersom barnekonvensjonen allerede er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven og utvalget i tillegg har valgt å videreføre den generelle inkorporasjonsbestemmelsen i utlendingsloven § 4, er det verken nødvendig eller hensiktsmessig med noen særskilt henvisning til barnekonvensjonen i lovverket. [...] Utvalget mener likevel at det ut fra informasjonshensyn er ønskelig at det i visse sammenhenger presiseres at hensynet til barnets beste skal tillegges vekt som et grunnleggende hensyn. Utvalget har derfor foreslått at det innarbeides en henvisning til barnets beste som et grunnleggende hensyn i tilknytning til de mest sentrale skjønnsbestemmelsene i lovutkastet.»

«Et fellestrekk ved bestemmelsene i barnekonvensjonen er at de i liten utstrekning angir rettsregler som gjør det mulig i praktisk henseende å utlede noen klar eller tydelig rettsfølge av et gitt rettsfaktum. Bestemmelsene angir i første rekke retningslinjer for de konkrete vurderingene. Ingen av bestemmelsene i barnekonvensjonen gir i seg selv grunnlag for opphold i Norge.»

Den nye utlendingsloven er fremdeles i støpeskjeen. Utlendingslovutvalgets innstilling var på høring første halvår i fjor, og snart vil Stortinget ta for seg utlendingsfeltet mer helhetlig og omfattende enn det har vært gjort de siste tjue år. Denne prosessen gir anledning til debatt og mulig inflytelse for alle som mener at noe bør bli annerledes enn hva det er i dag, også når det gjelder barns rettigheter og hensyn til barn, inklusive hvordan disse skal veies opp mot andre hensyn.

Artikkelen er hentet fra UNEs årbok 2005.