Asylinstituttet gir den enkelte flyktning rett til beskyttelse mot forfølgelse. Men man kan ha behov for beskyttelse selv om man ikke anses som flyktning. Da kan man likevel være omfattet av regler som gir rett til vern mot retur.
Dersom en asylsøker ikke fyller vilkårene for asyl, skal det vurderes om utlendingen ellers har rett til beskyttelse. I utlendingslovens paragraf 15 første ledd står det:
"Utlending må ikke i medhold av loven sendes til noe område der utlendingen kan frykte forfølgelse som kan begrunne anerkjennelse som flyktning eller ikke vil være trygg mot å bli sendt videre til slikt område. Tilsvarende vern skal gjelde utlending som av liknende grunner som angitt i flyktningdefinisjonen står i en nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for en umenneskelig behandling."
Første setning i denne bestemmelsen omfatter tilfeller der konvensjonsgrunnene i Flyktningkonvensjonen artikkel 1 A foreligger, men hvor risikoen for å bli utsatt for forfølgelse er noe lavere enn at det tilsier asyl. Bestemmelsen omfatter også tilfeller hvor det anførte asylgrunnlaget ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort til at det kan legges til grunn, men hvor det likevel ikke er utelukket at et slikt grunnlag foreligger. Det kan altså handle om at man får beskyttelse selv om beviskravet eller risikovurderingen ikke tilsier flyktningstatus.
Etter andre setning i bestemmelsen kan man få beskyttelse selv om man er forfulgt av andre grunner enn de som er omfattet av Flyktningkonvensjonen. Det er da ikke nødvendig at forfølgelsen skyldes en av konvensjonsgrunnene "rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller politisk oppfatning". Med "liknende grunner som angitt i flyktningdefinisjonen" menes grunner som kan ha likhetstrekk med de som er nevnt i konvensjonen, men som ikke eksplisitt er nevnt der.
Bestemmelsen omfatter altså flere grunnlag enn hva som kan gi rett til asyl. Til gjengjeld er kravene til arten av den fare som truer, og sannsynligheten for at den skal inntreffe, noe strengere enn ved vurderingen av spørsmålet om flyktningstatus. Bestemmelsen gjelder bare dersom man "står i en nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for en umenneskelig behandling".
Tilfeller som kan falle inn under bestemmelsen, er for eksempel der utlendingen har flyktet fra et krigs- eller konfliktområde der retur til området rent generelt ikke er tilrådelig på grunn av sikkerhetssituasjonen.
Absolutt vern mot tortur
Ingen utlending, uansett hvem hun er eller hvorfor hun er i Norge, kan returneres til hjemlandet hvis hun der risikerer tortur eller umenneskelig behandling. Dette gjelder uansett om personen omfattes eller ikke omfattes av Flyktningkonvensjonen. Det gjelder eventuelt også kriminelle og krigsforbrytere som faller inn under konvensjonens eksklusjonsgrunner. Det absolutte vernet mot å bli returnert til tortur eller umenneskelig behandling følger av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 3 og FNs torturkonvensjon artikkel 3.
UNE har en klar forpliktelse til å ivareta dette vernet også i saker der opphold for klageren vil kunne være meget upopulært. Det vil vanligvis være kontroversielt å gi opphold til personer som er dømt eller anklaget for svært alvorlige forbrytelser som vekker avsky og fordømmelse.
Det vil for eksempel kunne hende at det må gis beskyttelse til personer man antar er skyldige i forbrytelser mot menneskeheten, selv om bevissituasjonen ikke gjør det mulig å få vedkommende tiltalt og dømt i Norge. Dermed kan det oppstå en situasjon hvor en som burde idømmes en streng straff, ikke kan dømmes i Norge på grunn av bevisets stilling og heller ikke kan returneres til straffeforfølgelse i hjemlandet på grunn av nærliggende fare for tortur eller umenneskelig behandling. Heldigvis er det uvanlig at de konkrete enkeltsakene utfordrer denne bestemmelsens yttergrense.
"Sur place"
Risikoen for at noen skal bli forfulgt, trenger ikke nødvendigvis oppstå i hjemlandet. Den kan også oppstå etter at asylsøkeren har kommet til Norge. Man blir altså flyktning på stedet ("sur place"). Årsaken kan enten være knyttet til søkerens egne handlinger eller til forhold utenfor søkerens herredømme.
Det kalles "objektiv sur place" når endringer i hjemlandet tilsier at søkeren kan stå i fare for framtidig forfølgelse, selv om en slik fare ikke forelå på det tidspunktet vedkommende reiste ut. En slik "ny" fare som oppstår "sur place", kan for eksempel være en følge av et regimeskifte i hjemlandet. "Objektiv sur place" gir etter norsk praksis rett til asyl dersom vilkårene i Flyktningkonvensjonen ellers er oppfylt.
Det kalles "subjektiv sur place" dersom en asylsøker på grunn av egne handlinger i det landet hun søker asyl, setter seg selv i fare for framtidig forfølgelse. Slik fare kan oppstå dersom asylsøkeren fra Norge utøver regimekritisk aktivitet mot hjemlandet gjennom for eksempel avisartikler eller demonstrasjoner foran hjemlandets ambassade.
En variant av dette er politisk aktivitet som i og for seg er påbegynt i hjemlandet, men som videreføres i Norge på en måte som gir større eksponering. Med et autoritært regime i hjemlandet vil det da kunne være aktiviteten i Norge som gjør risikoen for framtidige overgrep tilstrekkelig høy til at retur ikke er forsvarlig.
Subjektiv sur place gir etter norsk praksis ikke rett til asyl, men det gis vern mot retur etter utlendingslovens paragraf 15. UNE har eksempler på at det er innvilget opphold på et slikt grunnlag for aktiviteter som er utøvd også etter at saken er avgjort med endelig avslag. Og sånn må det være. Ingen kan sendes tilbake til framtidig forfølgelse selv om en fare for dette oppstår etter at saken har vært behandlet en eller flere ganger.
Subsidiær "kan-bestemmelse"
De fleste asylsøkere påberoper seg i utgangspunktet rettighetsbestemmelser som retten til vern som flyktning eller retten til vern mot retur. Summen av flyktningkonvensjonen og utlendingslovens paragraf 15 første ledd gir asylsøkere rettigheter dersom det foreligger et beskyttelsesbehov som dekkes av bestemmelsenes innhold og formål.
For asylsøkere som ikke har behov for slik beskyttelse, foretas i tillegg en vurdering av om det foreligger "sterke menneskelige hensyn" eller en "særlig tilknytning til riket" som kan gi oppholdstillatelse på humanitært grunnlag etter utlendingsloven paragraf 8 annet ledd. Dette er imidlertid en "kan-bestemmelse" som opprinnelig var ment som en snever unntaksregel, og bestemmelsen gir altså ikke asylsøkeren noen rettighet. Det må foretas en konkret skjønnsmessig helhetsvurdering i hver enkelt sak.
I disse skjønnsmessige helhetsvurderingene kan argumenter knyttet til asylgrunnlaget videreføres. Hvis for eksempel sviktende helse har sammenheng med tidligere forfølgelse, viser praksis at dette kan ha betydning i helhetsvurderingen. Dette innebærer at anførsler om tidligere overgrep kan tale for at det foreligger sterke menneskelige hensyn også i saker uten fare for framtidig forfølgelse.
Artikkel hentet fra UNEs årbok 2003, publisert 10.06.04