Gå direkte til innhold
Startsiden Aktuelt Kronikker og innlegg Skjønnsutøvelse i utlendingssaker

Skjønnsutøvelse i utlendingssaker

Regjeringen arbeider i disse dager med forslag til ny utlendingslov. Stortinget vil bl.a. måtte vurdere hvor detaljert reglene skal utformes og hvor mye som skal overlates til utlendingsmyndighetenes fagfolk og lekfolk.

Utlendingsmyndighetene blir ofte møtt med spørsmålet: «Går det ikke an å bruke skjønn?» Jo, ofte har våre beslutningstakere en rett og plikt til å utøve skjønn. Men å bruke skjønn er ikke nødvendigvis det samme som å innvilge. Og ofte har beslutningstakerne rammer som avgrenser hvor fritt skjønnet kan være.

En selvinnlysende betraktning om forholdet mellom regler og skjønn, er at dersom skjønnet skulle være helt fritt, var det ikke behov for regler. En beslutningstaker kunne da avgjøre saker ut fra egen oppfatning om rett og galt, rettferdig og urettferdig, rimelig og urimelig etc. Fritt skjønn uten rammer harmonerer imidlertid dårlig med demokrati hvor folkevalgte setter rammene, en rettsstat hvor likebehandling er idealet og internasjonale konvensjoner som gir den enkelte rettigheter heller ikke stater har anledning til å bryte.

Unntakshjemler

Et av politikernes dilemmaer når de skal lage regler, er at det alltid vil finnes tilfeller de ikke har forutsett eller ikke har kunnet beskrive presist. Enkelte problemstillinger kan være sjeldne, og sakene kan være sammensatt av mange forhold som trekker i samme eller motsatt retning.

Det er altså umulig å beskrive alle sider av virkeligheten i presise regler, og ofte er det både upraktisk og uhensiktsmessig å forsøke. Derfor finnes det i mange tilfeller unntakshjemler som gjør at beslutningstakere i forvaltningen kan se bort fra hovedreglene. Men hovedreglene er der, og det er ikke lovgivers forutsetning at unntakene etter hvert skal bli hovedregelen. I forarbeidene kan det finnes veiledning om hvor bredt eller snevert man har sett for seg at unntakene skal favne.

Menneskelige hensyn

Et eksempel på en unntakshjemmel hvor lovgiver har gitt lite konkret veiledning, er hjemmelen for å gi opphold på humanitært grunnlag for asylsøkere uten behov for beskyttelse. Dette kan bl.a. skje på grunn av «sterke menneskelige hensyn», men meningsinnholdet i det begrepet kan diskuteres.

Dersom en slik unntakshjemmel ble brukt for tilfeller som gjelder de fleste asylsøkere, f.eks. at levevilkårene i hjemlandet er vanskelige, ville det ikke lenger være snakk om unntak. Men unntak på grunn av «sterke menneskelige hensyn» gjelder mange flere nå enn da hjemmelen ble gitt. F.eks. står det ikke noe om helseanførsler i forarbeidene til utlendingsloven, mens nettopp helseanførsler i dag er den vanligste årsaken til bruk av unntakshjemmelen. Helseanførsler som oppholdsgrunnlag i asylsaker, er dessuten et godt eksempel på at lovgiver kan velge å forholde seg passiv til en praksisutvikling. Da det ble kjent at forvaltningen begynte å innvilge opphold i asylsaker på bakgrunn av helseanførsler, kunne Stortinget valgt å stoppe dette gjennom presisering av reglene. Siden Stortinget ikke grep inn, kan det hevdes at det dermed indirekte ga sin godkjennelse av praksisutviklingen.For bestemmelser som har virket over tid, vil tidligere praksis være en rettskilde. Men praksis som rettskilde må etableres på ny når skjønnskriteriene endres, for eksempel ved at politikerne legger til eller fjerner forsterkende ord. Begrepet «sterke menneskelige hensyn» omfatter f.eks. færre enn begrepet «menneskelige hensyn», og enda færre omfattes av begrepet «særlig sterke menneskelige hensyn». Skjønnet er der, men politikerne kan likevel heve eller senke terskler. Deres innflytelse over skjønnet blir sterkest når bakgrunnen for endret ordvalg er tydelig beskrevet i forarbeider.

Regelstyrte saker

En rekke bestemmelser i utlendingsloven og utlendingsforskriften gir svært detaljerte anvisninger av hvem som skal gis en tillatelse. F.eks. gjelder dette arbeidstillatelser og familiegjenforening. Jo lengre politikerne går i å detaljregulere et regelsett, dess mindre frihet har beslutningstakerne til å bruke unntaksbestemmelser som i en del tilfeller likevel finnes.

Når politikerne gjennom regler og forarbeider klart har slått fast at saker skal ende med avslag, er det ikke riktig av forvaltningen å innvilge gjennom bruk av skjønn. Dette gjelder også når noen mener at en bestemmelse i seg selv er så urimelig at den strider mot f.eks. «sterke menneskelige hensyn».

I spørsmålet om man skal få søke første gangs arbeids- eller oppholdstillatelse fra Norge eller om man må følge hovedregelen om å søke fra hjemlandet, er det gitt mulighet for unntak dersom «sterke rimelighetsgrunner» tilsier det. Og i forarbeidene til denne bestemmelsen finnes en god illustrasjon av hvordan politikerne kan definere hvilket skjønnsrom som gjelder.

I odelstingsproposisjonen ble det uttalt: «Dersom bestemmelsen skal virke etter sin hensikt, må det aksepteres at den blir håndhevet forholdsvis konsekvent, selv om det ut fra en isolert vurdering i den enkelte sak kan virke noe firkantet.»

Politiske hensyn

Selv om det i en rekke tilfeller er gitt mulighet for unntak, pålegges beslutningstakerne i de fleste tilfeller også å vurdere såkalte «innvandringspolitiske hensyn». Der beslutningstakerne kommer til at slike hensyn veier tungt, må de grunnene som eventuelt skal tilsi tillatelse etter en unntaksbestemmelse, være desto sterkere for å slå igjennom.

Utlendingslovutvalgets utkast til ny utlendingslov, som var på høring i 2005, foreslo få eller ingen endringer som vil gi vesentlig endrede vurderinger eller vedtak i sakene. Både for asyl- og oppholdssøkende utlendinger og for beslutningsfattere i UDI og UNE vil våre politiske myndigheters balansering mellom regelstyring og åpning for skjønnsutøvelse bli av stor betydning.

Innlegg publisert i VG 09.10.06 av dir. Terje Sjeggestad