Gå direkte til innhold
Startsiden Praksis Praksisnotater Anførsler om HIV/AIDS i asylsaker

Anførsler om HIV/AIDS i asylsaker

VIKTIG: Dette er et praksisnotat som ikke lenger oppdateres. Det kan ha en historisk interesse, men er ikke lenger dekkende for gjeldende praksis.

(Paragrafhenvisninger er til tidligere lov/forskrift)

Praksisnotat av 15.10.2009

Rettslig grunnlag
Kort om HIV/AIDs
Antall behandlete saker med anførsler om HIV/AIDs
UNEs praksis før stornemdvedtaket av 11.mai 2007
Stornemndvedtaket av 11.mai 2007 og presedensvirkninger
Praksis etter stornemndvedtaket
Oppsummering

1. Rettslig grunnlag

Det fremgår av utlendingsloven § 8 annet ledd at ”når sterke menneskelige hensyn taler for det, eller når utlendingen har særlig tilknytning til riket, kan arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse gis selv om vilkårene ikke er oppfylt”.

Forhold av helsemessig art er ikke nevnt konkret verken i lovens forarbeider eller i forskrift. Etter praksis er utgangspunktet at helseproblemer alene normalt ikke danner grunnlag for opphold i Norge, med mindre det gis tillatelse for inntil ett år i medhold av utlendingsforskriften § 5 annet ledd bokstav b. I henhold til forvaltningspraksis inngår imidlertid helseanførsler som et moment i den konkrete og skjønnsmessige helhetsvurderingen som foretas etter utlendingsloven § 8 annet ledd.

I Ot. prp nr. 75 (2006-2007) om ny utlendingslov er helseanførsler omtalt i pkt. 7.6.3.2. I ny lov § 38 annet ledd bokstav b er det presisert at det i vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn, kan legges vekt på om det foreligger tvingende helsemessige forhold som gjør at utlendingen har behov for opphold i riket.

Hensett til at utlendingsloven § 8 annet ledd primært er en beskyttelsesbestemmelse i relasjon til behandlingen av asylsaker, skal det etter praksis i utgangspunktet mye til før anførsler om helsemessige forhold alene kan gi grunnlag for tillatelse etter denne bestemmelsen. Det vises til UNEs interne retningslinjer om behandling av utlendingssaker med anførsler om helsemessige forhold og til fagnotatet om innvandringspolitiske hensyn.

Etter utlendingsloven § 15 første ledd annet punktum kan en utlending ikke sendes til noe område der han/hun ”av liknende grunner som angitt i flyktningedefinisjonen står i en nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for en umenneskelig behandling”. Bestemmelsen tolkes i samsvar med EMK art 3 som lyder: ”Ingen må bli utsatt for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.”

Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har truffet flere avgjørelser der helsemessige forhold er det sentrale vurderingstemaet. Utlendingers helsesituasjon, herunder HIV/AIDS, kan etter omstendighetene føre til at en utsendelse må anses som en krenkelse av EMK art. 3, men det oppstilles en høy terskel. EMD har i storkammeravgjørelse 27.5.2008 fastholdt at terskelen er høy og uttalt at:  

42. (….) only in a very exceptional case, where the humanitarian grounds against the removal are compelling.  In the D. case the very exceptional circumstances were that the applicant was critically ill and appeared to be close to death, could not be guaranteed any nursing or medical care in his country of origin and had no family there willing or able to care for him or provide him with even a basic level of food, shelter or social support. 43.  The Court does not exclude that there may be other very exceptional cases where the humanitarian considerations are equally compelling. However, it considers that it should maintain the high threshold set in D. v. the United Kingdom and applied in its subsequent case-law, which it regards as correct in principle, (…).”

2. Kort om HIV/AIDS

HIV er en dødelig sykdom dersom den ikke behandles, og den gir en kronisk livslang infeksjon så lenge den kontrolleres med medikamenter. Normalt vil det ta flere år før det er nødvendig å igangsette behandling, gjennomsnittlig ca. 10 år for et voksent menneske. Dette varierer imidlertid fra person til person, og for noen relativt få kan det være nødvendig å igangsette behandling etter kun et par år. Hvis HIV-testing foretas de første én til tre måneder etter smittetidspunktet, er det oftest mulig å fastslå at det dreier seg om nysmitte. Er det gått ett år eller mer, vil dette ikke være mulig. Overgangen fra HIV til fullt utviklet AIDS er glidende og foregår over tid.

AIDS er et samlebegrep for en rekke symptomer som har det til felles at de skyldes et nedsatt immunforsvar som følge av HIV. Et typisk trekk er at de opportunistiske symptomene opptrer oftere og i livstruende former. Det er i UNEs praksis lagt til grunn at HIV er en så alvorlig fysisk lidelse at det kan gi grunnlag for opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd, jf. forskriften § 21 annet ledd, selv om diagnosen i seg selv ikke er tilstrekkelig.

3. Antall behandlete saker med anførsler om HIV/AIDS

Notatet baserer seg på 79 vedtak der anførsler om HIV/AIDS har blitt vurdert. Det føres imidlertid ikke egen statistikk over slike saker, og tallet kan derfor være noe høyere. Det ble behandlet 5 saker i 2001, 3 saker i 2002, 8 saker i 2003, 5 saker i 2004, 15 saker i 2005 og 16 saker i 2006. I 2007 ble det behandlet 8 saker hvorav 1 sak ble behandlet i stornemnd. 3 av sakene ble avgjort før stornemndvedtaket forelå og 4 ble behandlet i etterkant. I 2008 og per 1.juni 2009 har UNE behandlet 19 saker. 

Hovedtyngden av sakene er fra afrikanske land, hvorav flest fra Etiopia og Kamerun, men også Burundi, Rwanda, Libya, Moldova, Iran, Irak og Sri Lanka er representert. 44 vedtak ble omgjort og 35 opprettholdt. Av de 44 sakene som ble omgjort, ble 32 avgjort i nemndmøte og 12 av nemndleder etter forberedelse av sekretariatet. Det var 21 klagesaker og 23 omgjøringsanmodninger. Av de 35 sakene som ikke ble omgjort, ble 1 avgjort i stornemnd, 9 i nemndmøte og 25 av nemndleder etter forberedelse av sekretariatet. Det var 28 klagesaker og 7 omgjøringsanmodninger. Av det totale antall saker gjelder 49 menn (hvorav 20 fikk vedtaket omgjort) og 30 kvinner (hvorav 24 fikk vedtaket omgjort).
 
De fleste sakene er mer eller mindre rene helsesaker i den forstand at det ikke også foreligger noe individuelt beskyttelsesbehov.

4. UNEs praksis før stornemndvedtaket av 11. mai 2007

 4.1. Klager/omgjøringsanmodninger som er blitt tatt til følge

I UNEs praksis frem til stornemndvedtaket ble det gjort et skille mellom tilfeller der klageren hadde påbegynt antiretroviral behandling (ARV) og ikke. Det var en klar tendens til å omgjøre vedtaket i tilfeller der klageren hadde påbegynt behandling, selv om dette skillet ikke var absolutt.

I 26 av de 38 sakene som ble omgjort hadde klageren påbegynt behandling, herunder også medregnet saker der det senere har vært avbrudd i behandlingen.

I flere av sakene forelå det også en ”tilleggsproblematikk”. I de helhetsvurderinger som ble foretatt, ble det bl.a. også vektlagt forhold som at klageren i praksis var ureturnerbar, restfaregrad og samlet komplekst sykdomsbilde.

Årsaken til at det ble gjort et skille mellom påbegynt behandling og ikke påbegynt behandling, synes å ha vært at klageren med det har nådd et visst stadium i sykdomsutviklingen. Det ble i praksis vektlagt at klageren var under tilsynelatende effektiv medisinering i Norge, og at fortsatt behandling var avgjørende for å sikre en verdig livsutfoldelse og et betydelig lengre liv, da en retur til hjemlandet etter all sannsynlighet vil være ensbetydende med en vesentlig reduksjon i klagerens forventede levealder sammenlignet med i Norge. Det har videre blitt vist til at den medisinske behandling som var påbegynt hadde gitt en forventning om et tilnærmet normalt livsløp, og at det derfor ville innebære en stor psykisk belastning å avbryte behandlingen. I flere saker hadde klageren utviklet AIDS, fått følgesykdommer, bivirkninger mv. Det var imidlertid tilstrekkelig for at klagen ble tatt til følge at klageren hadde nådd det stadium at behandling var igangsatt.

4.2. Klager/omgjøringsanmodninger som ikke ble tatt til følge

Det forhold som først og fremst medførte at UDIs vedtak ble opprettholdt, var at behandling ikke var påbegynt. Det ble i noen saker vist til at klagerens allmenntilstand har vært god, at det normalt tar flere år fra man blir smittet til man utvikler behandlingstrengende HIV, og at klageren på vedtakstidspunktet rent medisinsk ikke ville være annerledes stilt i hjemlandet enn i Norge.

Behandling var igangsatt i kun 4 av de 21 av sakene der vedtaket ble opprettholdt. I den ene saken lagt betydelig vekt på at klageren kom til Norge i den hensikt å få behandling her i landet. UNE la videre vekt på at det fantes et tilgjengelig behandlingstilbud i klagerens hjemland, og at han tidligere hadde fått behandling. Det var ikke noe som tydet på at klageren ville være dårligere rustet til å håndtere sin livssituasjon enn andre HIV-smittede i hjemlandet. Det ble også vist til at klageren hadde nettverk.

Også når klagen ikke er tatt til følge, er det som hovedregel sett hen til behandlingstilbud i hjemlandet, selv om det er enkelte saker hvor dette ikke eksplisitt er blitt vurdert.

Behandlingstilbudet har generelt blitt ansett adekvat og tilgjengelig i Iran, Sri Lanka, Moldova, Nepal, Nigeria, Libya og Uganda. I en sak fra Nepal ble det vist til at ARV er kostnadsfritt. I en sak fra Uganda ble det vist til at behandling for HIV er lett tigjengelig på hvilket som helst sykehus, i tillegg til mange private klinikker i landet. Videre ble det vist at det er en betydelig ekspertise i landet innenfor HIV-problematikken samt at medisiner er tigjengelige til en relativt billig pris. I en sak fra Libya ble det vist til at behandling er tilgjenglig på klinikker lokalisert i to byer i klagerens hjemland og kostnader til ARV medisiner ble dekket av hjemlandets myndigheter. Behandlingstilbudet ble ansett som adekvat på tross av en korrupsjonskultur på sykehusene som gjør at mange pasienter drar til utlandet for behandling.

Så lenge klageren ikke har påbegynt behandling, har det ikke vært tilstrekkelig for å ta klagen til følge at hjemlandets helsetilbud (som klageren i fremtiden vil måtte benytte seg av) har vært generelt dårlig utbygd og utilgjengelig for befolkningen flest av økonomiske grunner.

I tillegg til det forhold at behandling ikke har vært påbegynt, er innvandringspolitiske hensyn som hovedregel tillagt vesentlig vekt der saker med anførsler om HIV/AIDS er blitt avslått. Det er lagt vekt på presedensvirkninger, nærmere bestemt risikoen for at å ta en klage til følge vil medføre en økning av antall HIV-positive asylsøkere til Norge hvis underliggende formål er behandlingsmulighetene her i landet. Det er blitt vist til det store antall HIV-smittede på verdensbasis, og det manglende og mangelfulle helsetilbudet som gjør seg gjeldende spesielt i Afrika og Asia. Det forhold at det norske helsevesenet er (betydelig) bedre utbygd enn hjemlandets tilbud kan ikke tillegges avgjørende vekt. Innvandringspolitiske hensyn er blitt tillagt særlig stor vekt der det er lagt til grunn at klageren var kjent med diagnosen før ankomst Norge og søkte asyl i Norge med det formål å få behandling her.

5. Stornemndvedtaket av 11. mai 2007 og presedensvirkninger

Den 11.mai 2007 ble det fattet vedtak i stornemnd i saken til en HIV-smittet kvinne fra Kamerun. Kvinnen kom til Norge som au pair i 2003. Hun fikk påvist HIV ca. ett år etter ankomst. Hun søkte deretter asyl fordi hun mente at hun ikke ville ha råd til medisinsk behandling i hjemlandet. Behandling med antiretrovirale medisiner her i Norge var igangsatt da stornemnda behandlet klagen. Klagen ble ikke tatt til følge med fem mot to stemmer. 

Klagen ble besluttet behandlet i stornemnd fordi vurderingstemaet var ansett å ha prinsipiell betydning og betydelige samfunnsmessige og økonomiske konsekvenser grunnet det store innvandringspotensialet, jf. utlendingsforskriften § 141a annet ledd. I tillegg var det tendenser til ulik praksis, og da særlig med tanke på praksis i andre asylsaker med anførsler om alvorlige helsemessige forhold.

Et vedtak fattet i stornemnd er presedensskapende, dvs. retningsgivende for behandling av tilsvarende saker senere.

I stornemndvedtaket ble følgende presedensvirkninger angitt:

Stornemndas flertall mener

1) at anførsler knyttet til HIV/AIDS vurderes på samme måte som andre saker der det anføres alvorlig helsesvikt.

2) at det ikke er avgjørende om smitteoverføring er skjedd i Norge eller et annet sted. Momentet kan imidlertid være relevant ved vektlegging av innvandringspolitiske hensyn, særlig dersom klageren forutsettes å være kjent med sykdommen før ankomst hit.

3) at det ikke er avgjørende om behandling med anti-retrovirale medikamenter er påbegynt eller ikke.

4) at et helsetilbud i klagerens hjemland må regnes som tilgjengelig uavhengig av kostnadene forbundet med å nyttiggjøre seg det, med mindre kostnadene er så høye at bare en liten del av befolkningen kan makte å betale for det.

5) at helsetilbudet i hjemlandet generelt må regnes som tilgjengelig, selv om det ikke er lokalisert i klagerens hjemområde, med mindre det foreligger spesielle omstendigheter ved klagerens situasjon.

For resten av Stornemndas begrunnelse, se fotnote.
 
Staten ved UNE ble saksøkt. Staten fikk medhold i alle instanser, og ved Høyesteretts beslutning av 5. november 2008 ble anken over lagmannsrettens dom nektet fremmet. 

6. Praksis etter stornemndvedtaket

 Av det totale antallet på 79 saker som er omhandlet i dette notatet er 23 avgjort etter stornemndvedtaket.  Av disse er 20 asylsaker og 3 utvisningssaker, og 6 ble omgjort og 17 ble opprettholdt. 8 saker ble avgjort i nemndmøte og 15 av nemndleder etter forberedelse av sekretariatet. To av sakene som ble omgjort ble gitt asyl på grunnlag av individuelt beskyttelsesbehov og det er kun mindretallet som foretar en vurdering av ARV behandlingstilbudet i hjemlandet, Russland. 

En gjennomgang av sakene viser at det gjennomgående foretas en vurdering av behandlings¬tilbudet i hjemlandet uavhengig av om klageren har påbegynt ARV behandling. Det blir i sakene i stor utstrekning vist til stornemndas presedensvirkninger pkt. 4 og 5. Når det gjelder vurderingen av hva som ligger i adekvat og tilgjenglig helsetilbud beror dette, som før, på en konkret helhetsvurdering. UNE har i nyere praksis generelt ansett behandlingstilbudet som adekvat og tilgjengelig i land som Rwanda, Burundi, Gambia, Elfenbenskysten, Etiopia og Angola. Vurderingene som gjøres er konkrete helhetsvurderinger hvor det blant annet er sett hen til antall behandlingssteder, beliggenhet, kostnadene forbundet med behandlingen - samtidig som det presiseres at dette ikke er avgjørende, og videre om klageren for øvrig faller utenfor ”normalsituasjonen”.  I en sak ble det vist til at det er et subsidiert behandlingstilbud i hjemlandet og at kostnaden for en HIV-pasient er ca 1000 CRA i måneden, det vil si rundt 2 USD. Behandlingen ble ikke ansett å være så kostbar at tilbudet måtte anses som uoppnåelig. Det var ingenting som tilsa at han skulle falle utenfor ”normalsituasjonen” I to saker fra Burundi ble det vist til at førstelinje ARV er tilgjenglig til en sterkt subsidiert kostnad, dvs. 20-30 USD per år. Behandling er tilgjenglig i hovedstaden i tillegg til en rekke andre steder i landet. Behandlingstilbudet er utarbeidet i samarbeid med WHO og i tråd med deres anbefalinger. Det ble videre i begge sakene vurdert om, men ikke lagt til grunn, at det forelå individuelle forhold som tilsa at klagerne var i en spesielt sårbar situasjon. I flere saker fra Etiopia er det vist til at det er tilbud om ARV behandling flere steder i landet og at det i de siste årene har vært en sterk økning i antall helsesentre som tilbyr gratis ARV. Tilbudet om gratis ARV gjøres ut fra en vurdering av helsetilstanden og sykdomsutviklingen. Medikamentene som tilbys holder internasjonal standard. I en sak fra Gambia ble det vist til at ARV behandlingen er gratis og at kostnadene i hovedsak dekkes gjennom Det globale fondet mot aids, malaria og tuberkulose. Klageren hadde i 2005 utviklet resistens mot enkelte midler, men har vært fulgt godt opp og på vedtakstidspunktet var det tilstrekkelig at han kom til kontroll to ganger i året.

Det er i et stort antall av sakene vist til innvandringspolitiske hensyn, herunder stornemndas vurdering av dette. Det er blant annet uttalt at det vil ha betydelige innvandringspolitiske konsekvenser, herunder større samfunnsmessige og økonomiske konsekvenser dersom det som et generelt utgangspunkt gis tillatelse til HIV-positive personer som kommer fra et land der det er mulig å få behandling.

Når det gjelder de klagene og omgjøringsanmodningene som er blitt tatt til følge er det til dels ulike grunnlag for dette. I en sak fra Etiopia ble det lagt til grunn at det eksisterer adekvat og tilgjenglig behandlingstilbud for klageren, som for øvrig ikke hadde startet med ARV behandling. Det ble uttalt at det forelå relativt sterke innvandringspolitiske hensyn idet hun ankom Norge som student og søkte asyl først da studiene var fullført. Hun hadde heller ikke problemer med hjemlandets myndigheter. Det ble imidlertid lagt avgjørende vekt på hensynet til klagerens sønn og det ble vist til at hun var eneforsørger for sitt barn og var uten nettverk i hjemlandet. I en annen sak ble UNEs tidligere vedtak omgjort da klageren hadde utviklet immunologisk behandlingssvikt og det ble lagt til grunn at tilstanden nå var vanskeligere å behandle og krevde tettere oppfølgning enn det som tidligere var blitt beskrevet. Selv om behandlingstilbudet i Nigeria i utgangspunktet anses som rimelig tilfresstillende ble det lagt til grunn at det var knyttet større usikkerhet til klagerens situasjon på grunn av at han hadde blitt motstandsdyktig mot ARV medikamenter. I en tredje sak hvor klagen ble tatt til følge hadde klageren påbegynt ARV.  Det ble uttalt at det forelå sterke innvandringspolitiske hensyn som talte mot at det ble gitt tillatelse i det klageren var utvist for brudd på utlendingsloven. Det ble imidlertid etter en helhetsvurdering lagt avgjørende vekt på at de opplysningene som forelå om det faktiske, nåværende behandlingstilbudet og ARV medisiner i KRG var mangelfullt. Videre er det i en sak fra Uganda lagt til grunn at behandlingstilbudet for klageren, som for øvrig ikke hadde startet med ARV behandling, var adekvat og tilgjenglig. Hennes sønn hadde imidlertid en alvorlig arvelig sykdom som det fantes svært få muligheter for oppfølgning og behandling for.

7. Oppsummering

UNE behandler klager og omgjøringsanmodninger med anførsler om HIV/AIDS i tråd med stornemndas presedensvirkninger. Praksis viser at det ikke lenger er et skille mellom de som har påbegynt behandling eller ikke. Det foretas en konkret helhetsvurdering hvor det avgjørende er om det eksisterer et adekvat og tilgjengelig behandlingstilbud i hjemlandet. I denne vurderingen presiseres det i flere saker at helsetilbudet anses å være tilgjengelig uavhengig av kostnadene forbundet med å nyttiggjøre seg det, samtidig som det foretas en vurdering av om kostnadene er så høye at bare en liten del av befolkningen kan makte å betale for behandlingen. Flere av vedtakene angir konkret hva kostnadene per måned, eller år, anslås å utgjøre. I flere saker er det vist til at ARV er gratis eller til subsidierte priser, og at det også er tilgjenglig til betydelig høyere priser fra private klinikker. Videre viser praksis at det foretas en vurdering av om det foreligger konkrete omstendigheter knyttet til klageren som tilsier at han/hun ikke vil kunne benytte seg av behandlingstilbudet, og videre om det foreligger forhold som tilsier at klageren er i en spesielt sårbar situasjon for øvrig. Det er i flere vedtak uttalt at det ikke anses sannsynliggjort at klageren er uten nettverk, men betydningen av dette momentet vil uansett måtte bero på de individuelle omstendighetene i den enkelte saken. Alene det at klageren har barn og forsørgeransvar har ikke blitt tillagt avgjørende vekt.