Gå direkte til innhold
Startsiden Praksis Praksisnotater Betydningen av lang oppholdstid i Norge

Betydningen av lang oppholdstid i Norge

(Paragrafhenvisninger er til tidligere lov/forskrift)

Praksisnotat av 22.09.2009

Innledning
Utlendingsforskriften § 21c: praktiske hindringer for retur
Vedtak som ikke kan tvangseffektueres; Etiopia
Kirkeasyl
Utlendingsloven § 8a jf utlendingsforskriften § 21a: Kollektiv beskyttelse
MUF: Midlertidige tillatelser for ett år som ikke dannet grunnlag for familiegjenforening eller bosettingstillatelse
Utlendingsforskriften § 21 b: Betydningen av langvarig opphold i Norge for barn
Utlendingsforskriften § 21 sjette ledd: oppholds- og/eller arbeidstillatelse
Forholdsmessighetsvurderingen i utvisningssaker
Oppsummering

1. Innledning

Notatet beskriver UNEs praksis i ulike sakstyper der lang oppholdstid i riket er et sentralt moment. Notatet redegjør for vektleggingen av langvarig opphold i vurderingen etter § 8 annet ledd i asyl- og oppholdssaker, i tillegg til praksis for spesielle porteføljer. Notatet tar også for seg betydningen av langvarig opphold for forholdsmessighetsvurderingen i utvisningssaker.  

”Lang oppholdstid” er en relativ størrelse, og varigheten av oppholdet i Norge vil variere i sakstypene det gjøres rede for her. Ut fra UNEs praksis vil begrepet ”lang oppholdstid” som regel vise til minst 3 års opphold i Norge, men i mange tilfeller er oppholdstiden av betydelig lenger varighet. Det er også variasjoner i oppholdets form. Et skille går mellom opphold med og uten tillatelse. Et annet skille går mellom lovlig og ulovlig opphold. Hva som er lovlig opphold beror på en konkret rettslig vurdering. I det følgende vil det ellers refereres til ulike former for opphold med og uten tillatelse. Som eksempel på ulike former for opphold kan nevnes opphold med midlertidig tillatelse mens utlendingssaken er til behandling, opphold med midlertidig tillatelse som gjør det mulig å ta arbeid selv om en utreiseplikt består, opphold med tillatelse der grunnlaget for fornyelse er bortfalt, og opphold med tillatelse gitt på uriktig grunnlag og som kan tilbakekalles.

En utlending kan innvilges oppholds- eller arbeidstillatelse når sterke menneskelige hensyn tilsier det, eller når søkeren har en særlig tilknytning til riket, jf ul. § 8 annet ledd, jf. uf. § 21 annet ledd i asylsaker, jf. uf. § 21 sjette ledd (tidligere tredje og femte ledd) i øvrige saker. Disse bestemmelsene er skjønnsbestemmelser som åpner for å gi oppholdstillatelse til søkere selv om vilkårene i de øvrige bestemmelsene ikke er oppfylt. I utgangspunktet vil vurderingen etter § 21 sjette ledd samsvare med tilsvarende i § 21 annet ledd, selv om vurderingstemaet i utgangspunktet er noe ulikt. Bestemmelsene er subsidiære oppholdsgrunnlag og sikkerhetsventiler for spesielle tilfeller, med formål om å unngå helt urimelige avgjørelser.

Verken lovens ordlyd eller forarbeidene sier mye om den nærmere forståelsen av begrepet ”særlig tilknytning til riket”. I NOU 1983:47 uttales det at hva som ligger i uttrykket ”særlig tilknytning til riket”, naturlig vil måtte nedfelles i forskrifter. Samtidig understrekes det:
”Det bør under enhver omstendighet kreves en kvalifisert form for tilknytning.” I Ot.prp. nr. 46 (1986-87), s. 194 presiseres begrepet noe: ”Tilknytningen kan gjelde utlendingen selv, for eksempel at han tidligere har bodd i Norge, eller den kan skyldes at han har familie her i landet. Hvilke regler som er aktuelle her, avhenger blant annet av utformingen av de innvandringsregulerende forskriftene.”

I forarbeidene til den nye utlendingsloven presiserer departementet at det fremdeles er behov for en generell skjønnsbestemmelse som åpner for å gi oppholdstillatelse til søkere selv om vilkårene i de øvrige bestemmelsene ikke er oppfylt, jf. Ot.prp. nr 75 (2006-2007), s. 226. Videre vises det til: ”Det er nødvendig med en sikkerhetsventil for å unngå at regelverket i spesielle tilfeller fører til urimelige avgjørelser. Departementet har imidlertid foretatt en endring av utvalgets forslag til ordlyd, ved at begrepet ”sterke menneskelige hensyn” foreslås videreført i loven framfor utvalgets forslag om ”sterke rimelighetsgrunner”.

Betydningen av langvarig opphold er nevnt i Høyesteretts dom av 21.03.2003. Saken gjaldt en utlending med opphold i Norge siden 1987. Oppholdet var først lovlig, men etter et utvisningsvedtak fra 1994 ble utlendingens opphold ulovlig. I rettssaken anførte utlendingen at norske myndigheters behandling av ham etter 1994 innebar en krenkelse av hans rettigheter etter den europeiske menneskerettighetskonvensjonens artikkel 3. Dommen slo imidlertid fast at det langvarige oppholdet i Norge uten formell tillatelse ikke representerte noe brudd på den europeiske menneskerettighetskonvensjonen. Det ble vist til at det i saken var av sentral betydning at det har vært opp til utlendingen selv å bringe situasjonen til opphør ved å gi norske myndigheter nødvendige opplysninger om nasjonalitet/identitet.

Notatet baserer seg på en gjennomgang av arkiverte vedtak og beslutninger.

2. Utlendingsforskriften § 21c: praktiske hindringer for retur

Mange asylsøkere oppholder seg lenge i Norge etter endelig avslag da de av ulike årsaker ikke returnerer til hjemlandet. Utlendingsforskriften § 21c trådte i kraft den 01.06.2007, og lyder som følger:

”§ 21c. Arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse til hovedperson i medhold av loven § 8 annet ledd ved praktiske hindringer for retur
       Utlendingsnemnda kan etter anmodning om omgjøring gi arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse etter loven § 8 annet ledd til asylsøker som har fått endelig avslag. Det er en forutsetning for tillatelse at følgende vilkår er oppfylt:

1. Det har gått tre år siden saksopprettelse uten at avslaget er iverksatt, og det er heller ikke sannsynlig at iverksettelse vil kunne la seg gjennomføre. 
2. Det er ikke tvil om søkerens identitet. Som hovedregel må søkeren ha medvirket til å avklare sin identitet under perioden som asylsøker, jf. § 128. 
3. Søkeren har bidratt til å muliggjøre retur, herunder bidratt til å skaffe seg hjemlandets reisedokumenter. 
4. Dersom det er reist sak om utvisning i medhold av loven § 29 første ledd bokstav a, bortsett fra der utvisningsgrunnen er oversittelse av utreisefristen, eller bokstav b til f, kan det ikke gis tillatelse før spørsmålet om utvisning er avklart. 
5. For arbeidstillatelse er det en forutsetning at vilkårene i § 2 tredje ledd er oppfylt. 

       Med mindre særlige grunner taler for det, skal tillatelse etter første ledd ikke gis før det har gått ett år siden endelig avslag og prosessene med avklaring av identitet og utstedelse av reisedokument er avsluttet.
       Før det gis tillatelse skal det innhentes uttalelse fra politiet. Slik uttalelse skal inneholde en vurdering av om søker har medvirket til å avklare sin identitet og bidratt til å muliggjøre retur, samt hvorvidt prosessen med avklaring av identitet og utstedelse av reisedokumenter er avsluttet.
       Tillatelse etter første ledd kan danne grunnlag for bosettingstillatelse.”

Hensikten med bestemmelsen var å tydeliggjøre adgangen til å gi tillatelse til tidligere asylsøkere som har fått endelig avslag, men som møter uoverstigelige praktiske hindringer ved retur til sitt hjemland. Samtidig tydeliggjøres det at det stilles krav til utlendingen om samarbeid med myndighetene.

UNE har ikke gitt en tillatelse under henvisning til at vilkårene i uf § 21c er oppfylt.
I et stort flertall av beslutningene der bestemmelsen er vurdert  var det gått minst tre år siden saksopprettelsen, og ett år siden endelig avslag. Når det likevel ikke er gitt tillatelser i medhold av bestemmelsen beror dette i hovedsak på at enten vilkåret om at det ikke skal være tvil om søkerens identitet, jf. bestemmelsens første ledd nr 2, og/eller at vilkåret om at søkeren skal ha bidratt til å muliggjøre retur herunder bidratt til å anskaffe hjemlandets reisedokumenter, jf. nr 3, ikke har vært oppfylt. I beslutningene vises det ofte til at når ett vilkår ikke er oppfylt, har UNE ikke sett det nødvendig å gå inn på øvrige vilkår i bestemmelsen. Det vises også ofte til at personer som har endelig avslag på søknad om asyl plikter å forlate riket frivillig, og at retur ikke er avhengig av hvorvidt myndighetene er i stand til å uttransportere vedkommende ved tvang.

De aller fleste sakene er avgjort enten i sekretariatet, eller av en nemndleder. Anførsler knyttet til uf § 21c er bare et fåtall ganger blitt vurdert i nemndmøter, men denne typen anførsler var i liten grad begrunnelsen for at sakene fikk denne avgjørelsesformen.  I ett vedtak fattet i nemndmøte uten personlig frammøte, ble det lagt noe vekt på uf. § 21c i en helhetsvurdering under ul § 8 annet ledd, selv om nemnda fant at vilkårene i § 21c ikke var fullt ut oppfylt.  I saken ble det  innhentet uttalelse fra Politiets utlendingsenhet (PU) jf bestemmelsens tredje ledd. Slik uttalelse er blitt innhentet i et svært lite antall saker, trolig fordi vilkårene uansett ikke er blitt ansett som oppfylt.

Uf. § 21c synes oftere å ha blitt anført og/eller vurdert i saker som gjelder anførte statsløse klagere, og saker som gjelder klagere som anfører å være fra Etiopia/Eritrea, enn i andre porteføljer.  Spesielt i saker som gjelder klagere fra Etiopia/Eritrea har UNE ofte vurdert bestemmelsen av eget tiltak. UNE er også blitt stevnet i to saker der blant annet uf. § 21c er anført. Dom foreligger foreløpig ikke i noen av sakene.

3. Vedtak som ikke kan tvangseffektueres; Etiopia


Etiopiske myndigheter tar ikke i mot egne borgere som ikke returnerer til Etiopia frivillig. Dette og mangelen på en fungerende returavtale mellom norske og etiopiske myndigheter, gjør at borgere fra Etiopia de senere årene ikke har blitt tvangsreturnert etter endelig avslag på sine asylsøknader.

UNE har i flere saker som gjelder anførte etiopiske borgere vurdert om det foreligger sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd som følge av tilknytning opparbeidet gjennom lang oppholdstid i Norge, både som asylsøker og etter endelig avslag på søknad om asyl. Det ble foretatt en praksisavklaring vedrørende denne problemstillingen i 2003 . Problemstillingen ble igjen vurdert i 2008 . I sakene som ble behandlet i 2003 hadde klagerne oppholdt seg i Norge i opp mot ni år etter endelig avslag, mens det i 2008 ble behandlet saker hvor klagernes totale oppholdstid i Norge var opp mot 15 år. Store deler av oppholdstiden var opparbeidet etter endelig avslag på søknad om asyl. Flere av klagerne hadde etablert seg i Norge med leilighet, var under utdanning, hadde arbeid, kjæreste/samboer og i noen tilfeller barn.

I all hovedsak la UNE til grunn at tilknytning opparbeidet under opphold som nevnt ikke dannet grunnlag for tillatelse i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd, verken som følge av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket. Oppholdstid i forbindelse med søknad om asyl dannet i utgangspunktet ikke grunnlag for særlig tilknytning til riket. Videre ble oppholdstid etter endelig avslag på søknad om asyl, uten at det forelå en gyldig tillatelse, ansett som ulovlig opphold. Tilknytning opparbeidet under ulovlig opphold ble ikke tillagt vekt ved vurderingen av om det forelå særlig tilknytning til riket. I de tilfeller hvor klagerne hadde etablert familieforhold i riket ble han/hun henvist til å søke om familiegjenforening.

UNE la til grunn at det faktum at norske myndigheter ikke kan tvangseffektuere avslagsvedtak til Etiopia ikke kunne medføre at klageren ble gitt tillatelse i Norge så lenge han/hun har mulighet til å returnere til hjemlandet frivillig. Denne vurderingen bygget blant annet på at klageren plikter å forlate riket etter endelig avslag, at fortsatt opphold uten tillatelse kan være et utvisningsgrunnlag og at tvangsmessig retur er sekundært i forhold til plikten om å reise hjem frivillig.

UNE la videre til grunn at innvandringspolitiske hensyn talte mot å gi tillatelse på grunnlag av oppholdstiden og tilknytning opparbeidet gjennom denne. I flere av sakene ble opparbeidet tilknytning til riket veid opp mot innvandringspolitiske hensyn, og UNE kom til at de innvandringspolitiske hensynene måtte veie tyngst.
 
I en periode  innvilget norske myndigheter midlertidige arbeidstillatelser til klagere som hadde fått endelig avslag på sine asylsøknader, men hvor vedtaket for tiden ikke kunne effektueres, jf. utlendingsloven § 17 siste ledd annet punktum og utlendingsforskriften § 61 tredje ledd, jf. fjerde ledd. De midlertidige tillatelsene hadde som formål å avhjelpe en vanskelig livssituasjon ved å gjøre klagerne i stand til å forsørge seg selv. Tillatelsene medførte ingen endring av det opprinnelige vedtaket om avslag på søknad om asyl og dets rettsvirkninger, og plikten til å forlate riket besto. Videre ga tillatelsene ikke grunnlag for bosetningstillatelse eller familiegjenforening. I flere av sakene som UNE har behandlet hadde klageren hatt midlertidige arbeidstillatelse under store deler av oppholdstiden i Norge. UNE anså at oppholdstid med slik tillatelse var ulovlig opphold, og tilknytning opparbeidet mens klageren hadde en slik tillatelse dannet i all hovedsak ikke grunnlag for en tillatelse i medhold av lovens § 8 annet ledd.

4. Kirkeasyl


Langvarig opphold er tidligere vurdert i forbindelse med såkalt ”kirkeasyl”. Problemstillingen er i liten grad relevant i dag. De som oppholdt seg i kirkeasyl ble ikke vurdert å ha lovlig opphold. Tiden har blitt tillagt vekt i flere av sakene, men ikke avgjørende vekt. Særlig i saker som omfattet barn i kirkeasyl, ble det sett hen til oppholdstiden .  I disse sakene var det primært  belastningen for barna under det langvarige oppholdet som ble vektlagt. I andre saker ble det derimot presisert at oppholdstid opparbeidet under ulovlig opphold ikke kan regnes som lovlig opparbeidet tilknytningstid. 

5. Utlendingsloven § 8a jf utlendingsforskriften § 21a: Kollektiv beskyttelse


En annen gruppe som oppholdstiden ble spesielt vurdert for, var de som har fått kollektiv beskyttelse og på den måten opparbeidet seg relativt lang oppholdstid i Norge på lovlig vis. Det ser ut til at praksis i disse sakene, som særlig gjelder asylsøkere fra Kosovo som fikk kollektiv beskyttelse i 1999, også er relativt klar i vurderingen av ”særlig tilknytning”: oppholdstiden tillegges ikke avgjørende vekt.  I en del saker kom imidlertid oppholdstiden inn som et tilleggsmoment som har blitt tillagt noe vekt.

6. MUF: Midlertidige tillatelser for ett år som ikke dannet grunnlag for familiegjenforening eller bosettingstillatelse


I perioden 1998-2000 ankom et stort antall irakiske asylsøkere til Norge. Disse var primært fra det kurdiske selvstyreområdet i Nord-Irak, og i 2000/2001 ble de gitt midlertidige ettårige tillatelser som ikke dannet grunnlag for familiegjenforening eller bosettingstillatelse (MUF-tillatelse). De aller fleste i denne gruppen søkte om fornyelse av tillatelsen, men ordningen med å gi slike MUF-tillatelser var da avviklet, og de fleste søknadene ble avslått. I nesten hele 2003 var utreiseplikten suspendert pga invasjonen av Irak. Fra januar 2004 oppholdt store deler av denne gruppen seg ulovlig i Norge. Sommeren 2005 ble det gitt en bestemmelse i MUF-forskriftens  § 2 som åpnet for at de på nærmere bestemte vilkår kunne gis vanlige arbeidstillatelser . Høsten 2005/vinteren 2006 innvilget UDI arbeidstillatelser etter lovens § 8 annet ledd til ca 200 irakere, selv om de ikke hadde slikt arbeid som forutsatt i MUF-forskriftens § 2. I 2007 ble det gitt en ny bestemmelse i MUF-forskriften (§ 2a) der det fremgikk at søknaden om fornyelse fra disse 200 personene skulle avgjøres etter en ny vurdering etter lovens § 8 annet ledd.

UNE behandlet klagesakene etter MUF-forskriftens §§ 2 og 2a i 2008 og 2009. Grovt sett kunne sakene deles inn i tre; saker hvor det forelå straffbare forhold/utvisningsgrunner som var til hinder for at tillatelse kunne gis, saker hvor det var søkt om tillatelse eller fornyet tillatelse på bakgrunn av arbeidsforhold i Norge og saker fra de om lag 200 irakerne som ble gitt tillatelser av UDI i 2005/2006 og som nå skulle vurderes på ny etter lovens § 8 annet ledd.

Frem til sakene ble berostilt den 29.04.09 fattet UNE vedtak i 217 klagesaker som ble vurdert etter de to bestemmelsene i MUF-forskriften . Ingen av klagene ble tatt til følge. Vurderingstemaet var noe ulikt i sakene, jf. spesielt at graden av innrettelse og forventning om videre opphold var sentralt i de sakene som ble vurdert etter § 2a. Felles for alle sakene var at de enten primært eller sekundært skulle vurderes etter lovens § 8 annet ledd og at botiden var ett av de sentrale momentene som ble vurdert. Når det gjelder de sakene som ble vurdert etter § 2a fremgikk det direkte av bestemmelsen at ved vurderingen ”skal botid i Norge være et relevant hensyn som ikke alene skal tillegges avgjørende vekt”. AID uttalte i forbindelse med ikraftsettingen at dette allerede følger av vanlig praksis etter lovens § 8 annet ledd .

Oppholdstiden var i disse sakene på mellom 8 ½ og 10 år, og dette ble vurdert konkret i sakene ved at det ble skilt mellom lovlig (herunder perioder med tillatelse og opphold i forbindelse med behandlingen av utlendingssaker) og ulovlig opphold .

Hva gjelder opphold i forbindelse med saksbehandlingen og berostillelsen, er det i mange av sakene uttalt at dette er en type opphold som ikke kan tillegges særlig vekt. Det at klagerne hadde hatt tillatelse i to år, hvor av ett år med en begrenset (MUF-)tillatelse og ett år med en ubegrenset tillatelse, ble heller ikke blitt tillagt avgjørende vekt. I nesten alle vedtakene fremgikk det at periodene med tillatelse ble vurdert opp mot gjeldende praksis i oppholdssaker, hvoretter det kreves opphold med tillatelse i åtte til ti år for at den i seg selv skal kunne tillegges avgjørende vekt i vurderingen etter lovens § 8 annet ledd . Det at klagerne i disse sakene hadde hatt tillatelse i enten ett eller to år tilsa dermed ikke at tillatelse kunne gis.

De deler av oppholdet som ble ansett som ulovlig, dvs. perioder uten tillatelser og uten sak til behandling (som i sakene har vært fra i 1 ½ til 3 år), ble ikke blitt tillagt vekt. Det at klagerne i perioder har fått innvilget midlertidig arbeidstillatelse som asylsøker etter lovens § 17 siste ledd (MAT) ble ikke ansett for å legalisere oppholdet. I relasjon til dette ble det i vedtakene vist til at klagerne i UDIs beslutninger om MAT ble orientert om at en slik tillatelse ikke medførte andre rettigheter enn retten til å arbeide og at utreiseplikten fortsatt besto.

Tre MUF-saker er  prøvet for Oslo tingrett og staten fikk medhold i alle tre . I en pressemelding den 18.03.09 varslet AID at det vil bli gitt nye forskriftsbestemmelser hvoretter MUFerne skal kunne få vurdert sine saker på nytt. Forslag til endringer i MUF-forskriften ble sendt på høring 22.05.2009.

7. Utlendingsforskriften § 21 b: Betydningen av langvarig opphold i Norge for barn


Etter instruks AI-5/06 fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet (AID) den 31.08.2006 ble saker som omfattet barn som pr. 01.04.2007 hadde hatt en total oppholdstid i Norge på tre år eller mer, berostilt i påvente av forskriftsendring. 

Den 01.06.2007 trådte en ny § 21b i utlendingsforskriften i kraft, med følgende ordlyd:

Ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter utlendingsloven § 8 annet ledd, skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt.

Utlendingsforskriften § 21b er ingen hjemmel for tillatelse, men bestemmelsen pålegger utlendingsmyndighetene å legge særlig vekt på barns tilknytning ved vurderingen av om sterke menneskelige hensyn foreligger, jf ul. § 8 annet ledd. Dette innebærer at terskelen for å gi tillatelse til barn på grunn av sterke menneskelige hensyn har blitt noe lavere enn tidligere. Barns tilknytning til riket vurderes på bakgrunn av en rekke momenter, herunder oppholdstid, alder, barnehage/skole, fritidsaktiviteter, kjennskap til norsk språk og om situasjonen for øvrig tilsier at barnet er særlig knyttet til det norske samfunnet. Hva som utgjør lang oppholdstid må vurderes individuelt og vil kunne variere fra sak til sak. Det fremgår av AIDs rundskriv A-25/2007 om § 21b at kravet til oppholdstid ikke kan fastsettes absolutt, men at en oppholdstid på under tre år i utgangspunktet ikke vil være tilstrekkelig.

Det skal fortsatt foretas en vurdering av om en tillatelse kan gis dersom sterke menneskelige hensyn foreligger, og det fremgår både av AIDs rundskriv A-25/2007 og høringsbrev av 01.11.2006 at innvandringspolitiske og allmennpreventive hensyn kan tilsi at en tillatelse ikke gis.  Det må foretas en konkret vurdering av barnets tilknytning, og hvilke momenter som taler henholdsvis for og i mot at det gis tillatelse. Den nye bestemmelsen i uf. § 21b gjelder både for barn som har søkt asyl og barn som har søkt om tillatelse på annet grunnlag.

7.1 Asylsaker


7.1.1 Praksis i sakene som ble berostilt 
Om lag 250 familier som hadde søkt asyl fikk sine saker vurdert etter ny § 21b etter berostillelse. Praksis viser at barnets alder og varigheten av oppholdet var de sentrale momentene i vurderingen av barnets tilknytning. Det synes å ha blitt lagt liten vekt på om barnet drev med fritidsaktiviteter eller hvor godt det snakket norsk. Det avgjørende har gjennomgående vært alderen til barnet under oppholdstiden i Norge. Barn under skolepliktig alder ble ansett å ha sin primære tilknytning til sine foreldre/omsorgspersoner, mens det ble lagt til grunn at barn i skolepliktig alder lettere vil opparbeide seg en tilknytning til riket.

Ut fra praksis ble barn i skolepliktig alder med mer enn ett års skolegang og minst 4 ½ års opphold i utgangspunktet ansett å ha en tilknytning til riket som i seg selv kan danne grunnlag for tillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Praksis gir imidlertid ikke anvisning på en ”nedre grense” for når oppholdstiden i seg selv tilsier at det foreligger sterke menneskelige hensyn/særlig tilknytning. Oppholdstiden i sakene som hadde vært berostilt var gjennomgående over 3 ½ år, og i de fleste sakene hadde barna vesentlig lengre oppholdstid. Det knyttet seg også tvil til vurderingen av barn i 6-7års alder som hadde begynt på skole, spesielt hvis oppholdstiden samtidig var relativt kort. I flere saker ble det gitt tillatelse etter en helhetsvurdering der andre momenter i tillegg til barnets tilknytning ble vektlagt. Sikkerhetssituasjonen i hjemlandet, involvering fra barnevernet, fosterhjemsplassering, psykiske eller fysiske helseproblemer hos barn og/eller foreldre, barnets beste og hensynet til en stabil livssituasjon, retursituasjonen og forholdene i hjemlandet for øvrig er momenter som i tillegg til barnets tilknytning kan tilsi at det foreligger sterke menneskelige hensyn. Også selve berostillelsen fikk betydning for vurderingen ved at det ble lagt vekt på at den medførte lengre, lovlig oppholdstid og følgelig ytterligere tilknytning til riket. Berostillelsen ble også vurdert ut fra om den medførte en forventning om opphold som burde tillegges vekt. Praksis varierte med hensyn til denne vurderingen, og i et flertall av sakene ble dette momentet ikke vurdert. Den totale oppholdstiden er utgangspunkt for vurderingen av barnets tilknytning, men det ble i flere klagesaker vektlagt i helhetsvurderingen at klageren hadde hatt lovlig opphold i hele perioden slik at tilknytningen hadde sin årsak i lang saksbehandlingstid og ikke unndragelse av effektuering/manglende samarbeid om retur.

Selv om det etter en helhetsvurdering foreligger sterke menneskelige hensyn, innebærer ikke det nødvendigvis at tillatelse vil bli gitt, jf innvandringspolitiske hensyn. Som hovedregel ble imidlertid innvandringspolitiske hensyn tillagt liten vekt i de berostilte sakene. Det ble lagt til grunn at ulovlig opphold isolert sett taler i mot at tillatelse gis, men at dette ikke kan tillegges avgjørende vekt når det er den totale oppholdstiden som skal ligge til grunn for vurderingen av barnets tilknytning. Det ble videre vist til at ulovlig opphold og oversittet utreisefrist er innvandringspolitiske hensyn som er felles for flertallet av sakene som ble berostilt, samt at barn ikke kan lastes for at foreldrene har valgt å ikke innrette seg etter endelige vedtak som innebærer en plikt til å forlate riket.

Heller ikke uriktige opplysninger om identitet eller manglende samarbeid om avklaring av identitet ble som hovedregel tillagt avgjørende vekt. I mange saker ble det imidlertid gitt  tillatelse med begrensninger eller satt som vilkår for fornyelse at klagerne dokumenterte sin identitet. Såkalt ”asylshopping” er et annet moment som kan tale mot at tillatelse blir gitt, men dette ble ikke tillagt avgjørende vekt i de sakene der klagerne hadde søkt asyl i ett eller flere land tidligere. Det ble også vurdert konkret om avbrudd i oppholdstid i Norge kunne anses som kortvarig og dermed ikke være til hinder for at tillatelse kunne gis. Opphold utenfor Norge under 6 måneders varighet ble som regel ansett som kortvarig. I kun noen få saker ble det vurdert om det var grunnlag for å nekte tillatelse av allmennpreventive hensyn på grunn av belastningen ulovlig opphold og frykt for uttransportering medførte for barna, men dette hensynet ble ikke tillagt avgjørende vekt i noen saker. Heller ikke andre utvisningsgrunnlag, herunder straffbare forhold, ble som hovedregel tillagt avgjørende vekt i avveiningen opp mot sterke menneskelig hensyn. I praksis fikk det ikke avgjørende betydning for utfallet om det forelå et utvisningsgrunnlag eller om det var fattet vedtak om utvisning. I om lag 30 saker var en eller begge foreldre utvist for brudd på utlendingsloven (ulovlig opphold/oversittet utreisefrist, uriktige opplysninger/falsk ID). I de tilfellene det ble gitt tillatelse på humanitært grunnlag, ble vedtaket omgjort under henvisning til at utvisningen var uforholdsmessig når barna hadde fått tillatelse på grunnlag av sin tilknytning til riket. Dersom barnet hadde en tilknytning som dannet grunnlag for tillatelse ble det som regel også gitt tillatelse til foreldre og medfølgende søsken over 18 år.


7.1.2 Anmodninger om omgjøring i berostilte saker der det ikke ble gitt tillatelse. 
Ca. 50 familier hvis asylsaker ble berostilt i henhold til AIDs instruks, fikk ikke tillatelse da deres saker ble vurdert etter innføringen av § 21b. I flertallet av sakene var avslagene basert på at barnet ut fra sin alder og/eller oppholdstid i Norge, ikke hadde en tilknytning som i seg selv kunne gi grunnlag for tillatelse. Når avslagene senere ble anmodet omgjort hadde barna i flere saker fått en tilknytning som ut fra praksis i de berostilte sakene, kunne være tilstrekkelig for å få tillatelse, dvs. 4 ½ års opphold eller mer og minst ett års skolegang. Styrkingen av barnets tilknytning gjennom ytterligere opphold i Norge etter UNEs avslag har imidlertid som hovedregel ikke i seg selv vært tilstrekkelig for å gjøre om de tidligere avslagene. I tråd med rundskrivet fra AID blir barnets tilknytning vurdert på bakgrunn av samlet oppholdstid i Norge. Det tas utgangspunkt i barnets alder og oppholdstid på tidspunktet for vurderingen av omgjøringsanmodningen og det ses hen til praksis når tilknytningen vurderes. Samtidig vises det til at innvandringspolitiske hensyn i disse sakene taler for å avgrense mot praksis i de berostilte sakene som ble avgjort etter innføringen av § 21b, og at innvandringspolitiske hensyn taler i mot at tilknytning opparbeidet etter endelig avslag skal tillegges vesentlig vekt. I disse sakene har forhold som unndragelse/manglende samarbeid om retur blitt tillagt større vekt enn hva de samme forhold ble tillagt da de berostilte sakene ble vurdert etter innføringen av § 21b. I den utstrekning det er gitt tillatelse etter at det er fremmet omgjøringsanmodning, er det i hovedsak nye opplysninger om forhold knyttet til barnets helse, omsorgssituasjon eller retursituasjon som har dannet grunnlag for omgjøring. Det er i liten grad vurdert å være tvil knyttet til utfallet i disse sakene, og kun et fåtall er avgjort i nemndmøte.

I de berostilte sakene var det mest tvil knyttet til barn i aldersgruppen rundt 6 år. I flere saker der det er fremmet omgjøringsanmodninger har UNE fastholdt avslaget og vist til at barn har sin primære tilknytning til foreldrene selv om barnet er blitt over 6 år og har ett års skolegang. Dette kan sees som et tegn på at det i disse sakene har vært et krav om sterkere tilknytning enn hva praksis da de berostilte sakene ble avgjort etter innføringen av § 21b tilsier og at innvandringspolitiske hensyn har talt i mot at det gis en tillatelse. Begrunnelsene kan også gjenspeile at vurderingen av akkurat denne aldersgruppens tilknytning ikke kan anses endelig avklart.

7.1.3 Praksis i saker som ikke har vært berostilt
Vurderingen av § 21b er sentral i alle saker som vedrører barn med langvarig opphold. Siden forskriften trådte i kraft 1.juni 2007 har barns tilknytning til riket også blitt vurdert i en rekke asylsaker som ikke var omfattet av instruksen om berostillelse. Utgangspunktet for vurderingen av § 21b i disse sakene er den samme som for de berostilte sakene. Oppholdstiden i asylsaker som ikke var omfattet av AIDs instruks om berostillelse, er imidlertid gjennomgående av kortere varighet enn i de sakene som ble berostilt. Det er derfor få saker med barn i skolepliktig alder som har oppholdt seg i Norge rundt 4 ½ år eller mer, og som ut fra etablert praksis har vært ansett for å ha en tilknytning som i seg selv kan gi grunnlag for en tillatelse.

Barnets alder under oppholdstiden er også for disse sakene sentralt for vurderingen av tilknytning. Barnets tilknytning og andre hensyn blir deretter vurdert opp mot de innvandringspolitiske hensyn som foreligger i saken. Barnets tilknytning dannet i seg selv grunnlag for tillatelse for en familie med barn i tenårene og totalt 6 års opphold. Foreldrene hadde to års ulovlig opphold og ble uttransportert til hjemlandet, men returnerte til Norge 6 måneder senere. De innvandringspolitiske hensynene ble her ikke tillagt avgjørende vekt.  En liknende sak som gjaldt en familie med barn på hhv. 8 og 9 år som også hadde opphold på totalt 6 år i Norge og returnerte for å søke asyl på nytt, fikk avslag. Barnas tilknytning ble vurdert på bakgrunn av at barna var små under det første oppholdet og tilknytningen ble derfor ikke tillagt avgjørende vekt i vurderingen opp mot innvandringspolitiske hensyn.  Saken har vært prøvet for Oslo tingrett, og UNE fikk medhold i at vedtaket var gyldig.  
 
Tilknytningen til barn i tenårene som har vært her rundt 4 år har ikke nødvendigvis vært ansett å være tilstrekkelig for å gi tillatelse, de konkrete omstendighetene i saken har inngått i vurderingen. Tilknytning opparbeidet i forbindelse med lovlig opphold og/eller lang saksbehandlingstid har talt til gunst for klagerne.   Ulovlig opphold og manglende samarbeid om retur er forhold som har talt i mot at det gis tillatelse, og har tilsagt at kravet til tilknytning skjerpes eller at det må være andre momenter som taler for at det likevel gis tillatelse.  Barnas retursituasjon er et viktig moment i helhetsvurderingen; herunder foreldrenes omsorgsevne, og den humanitære og sikkerhetsmessige situasjonen i hjemlandet.

På samme måte vil utfallet i saker som vedrører barn med opphold på rundt 3 år eller mer være avhengig av de øvrige momentene i saken; vurderingen av barnets beste, retursituasjonen (tilknytning til hjemlandet, familie/nettverk, sikkerhetssituasjon, ”restfare”, risiko for omskjæring  henvisning til internflukt ) og barnets helse- omsorgssituasjon  vurdert opp mot innvandringspolitiske hensyn.  Også for barn rundt skolepliktig alder eller yngre tillegges tilknytningen vekt, selv om det i flere vedtak tas utgangspunkt i at barnet har sin primære tilknytning til foreldrene.  Uavhengig barnets alder, legges det til grunn som utgangspunkt at opphold på litt over 3 år ikke i seg selv tilsier at det kan gis tillatelse etter § 8 annet ledd.  Også tilknytningen til barn med en oppholdstid under 3 år blir imidlertid vektlagt i helhetsvurderingen. 

Gyldigheten av UNEs vedtak har blitt prøvd for domstolene i noen saker der vurderingen av sterke menneskelige hensyn og § 21 b er sentral. Vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter § 8 annet ledd tilhører forvaltningens frie skjønn, slik at domstolenes prøvingsrett er begrenset til om det foreligger feil i rettsanvendelsen, feil i faktum eller saksbehandlingsfeil. Et skjønnsmessig fattet vedtak kan settes til side av domstolene dersom det er tatt utenforliggende hensyn eller fremstår som vilkårlig, eller resultatet fremstår som grovt urimelig eller som usakelig forskjellsbehandling. Av de rettskraftige dommene som foreligger har UNE så langt fått medhold i at vedtaket ikke er ugyldig fordi det er grovt urimelig eller at det foreligger usaklig forskjellsbehandling etc. knyttet til vurderingen etter § 8 annet ledd, jf. utlendingsforskriften § 21 b.

7.2 Oppholdssaker


7.2.1 Praksis i de berostilte sakene
Praksisbeskrivelsen omfatter om lag 90 oppholdssaker  som var omfattet av AIDs instruks om berostillelse av 31.08.2006. Sakene omfattet blant annet søknader om familiegjenforening, arbeidstillatelse på selvstendig grunnlag på grunn av mishandling, arbeidstillatelse som spesialist, studietillatelse, bosettingstillatelse samt utvisning og tilbakekall.

Praksis viser ikke noe klart og generelt skille mellom vektingen av tilknytning opparbeidet som asylsøkende barn eller under opphold i Norge på annet grunnlag . For visse sakstyper er imidlertid barnets tilknytning i form av oppholdstid tillagt mindre vekt. Det vises til høringsbrevet fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet datert 01.11.2006 hvor det blant annet uttales:

Ettersom utlendingsloven § 8 annet ledd skal vurderes ved alle søknader om arbeids- og oppholdstillatelse, vil forskriftsendringen i utgangspunktet gjelde både for barn som har søkt asyl og barn som har søkt om opphold på annet grunnlag. Ny § 25 a  må imidlertid ses i sammenheng med bakgrunnen for forslaget; et Dokument 8-forslag om tiltak for barn som har sittet lenge i asylmottak. Det vil si at det normalt bør legges større vekt på tilknytning opparbeidet gjennom tid i Norge som asylsøkende barn, enn tilknytning opparbeidet som medfølgende barn til foreldre som studerer eller arbeider i Norge. Deres forutsetninger for oppholdet vil være svært ulike, for eksempel er retur etter endt studium en klar forutsetning for innvilgelse av studietillatelse. Videre er det hovedsakelig asylsøkere som oppholder seg i landet mens søknaden er til behandling, og bestemmelsen vil derfor særlig få betydning for barn som er i følge med foreldre som har søkt asyl, barn som er i følge med en forelder som søker familiegjenforening med asylsøkende ektefelle, eller enslige mindreårige asylsøkere. I saker hvor barn er i følge med forelder som har søkt asyl, vil det kunne være tilfeldig om barnet har søkt asyl eller familiegjenforening, og bestemmelsen er derfor gitt anvendelse både i asylsaker og i saker der det er søkt om opphold på annet grunnlag.

Problemstillingen om vurderingen av barns tilknytning til riket etter uf. § 21b skal være forskjellig i asylsaker og i saker hvor barnet har søkt opphold på annet grunnlag, er ikke berørt i AIDs rundskriv A-25/2007.

I klagesakene for tre familier var hovedpersonens oppholdsgrunnlag studier i Norge, jf uf. § 4 . Barna i disse sakene var hhv. i barnehagealder med inntil 4 år og 9 måneders opphold, eller over 18 år med ca. 4 års opphold. I alle tre sakene ble UDIs avslag opprettholdt. UNE viste blant annet til at det var en forutsetning for hovedpersonens tillatelse at han/hun skulle returnere til sitt hjemland etter endt utdanning, jf uf. § 4 første ledd femte punktum. Barnas tilknytning til Norge var opparbeidet under denne forutsetningen, og tilsa ikke en omgjøring i medhold av ul. § 8 annet ledd, jf uf. § 21b. Det er også eksempler på vedtak der barnets tilknytning ikke blir tillagt avgjørende vekt. I en klagesak var det for eksempel sannsynlighetsovervekt for at barnets mor hadde kommet til Norge i proforma ekteskap.

7.2.2 Praksis i oppholdssaker som ikke har vært berostilt
UNE har avgjort kun et fåtall oppholdssaker som ikke var omfattet av AIDs berostillelse, men hvor § 21b har vært det sentrale vurderingstemaet . På denne bakgrunn er det vanskelig å trekke noen klare konklusjoner når det gjelder etterfølgende praksis.

8. Utlendingsforskriften § 21 sjette ledd: oppholds- og/eller arbeidstillatelse


En utlending kan innvilges oppholds- eller arbeidstillatelse dersom sterke menneskelige hensyn tilsier det, eller søkeren har en særlig tilknytning til riket, jf ul. § 8 annet ledd, jf. uf. §§ 21 sjette ledd (tidligere tredje og femte ledd) og 24 annet ledd. Utlendingsforskriften § 21 sjette ledd ”gjelder utlendinger som ikke har påberopt seg å ha å ha behov for beskyttelse, jf. ordene for øvrig og andre sterke menneskelige hensyn. Tillatelse kan også gis til utlending som har særlig tilknytning til riket, for eksempel fordi han har bodd i Norge tidligere”, jf. Eli Fiskenes` kommentarutgave til utlendingsloven av 1994, s. 109.  Når det gjelder tilknytning som skyldes at utlendingen har familie i landet gir § 24 annet ledd hjemmel for å dispensere fra et hvilket som helst vilkår for familiegjenforening forutsatt at ”sterke menneskelige hensyn” taler for det. UNEs praksis viser at det kan være vanskelig å fastsette et klart skille mellom hvilke saker som blir vurdert etter uf. § 21 sjette ledd og hvilke hvor § 24 annet ledd er det sentrale vurderingstemaet. Som hovedregel vil en klager som har sin primære tilknytning til Norge via nærstående familie, foruten botid, bli behandlet etter bestemmelsen i § 24 annet ledd. Klagere som har sterkest tilknytning til landet i form av individuelle forhold, som for eksempel botid og helseanførsler, vil som regel vurderes i medhold av § 21 sjette ledd.

8.1 Momenter av betydning


Hvilken vekt tilknytning til riket gjennom tidligere oppholdstid skal tillegges i en sak, må vurderes etter en konkret helhetsvurdering av saksforholdet. I det følgende gis en beskrivelse av ulike momenter som i henhold til UNEs praksis er relevante for denne vurderingen, herunder faktorer av betydning for vektingen av momentene.

Lengden på den tidligere botiden er av stor betydning. Noen få år med botid langt tilbake i tid tillegges liten vekt . Flere år med botid like forut for søknaden tillegges tilsvarende stor vekt . Generelt har det utarbeidet seg en praksis hvor det kreves opphold i 8 til 10 år med tillatelse for at oppholdstiden i seg selv kan anses som tilstrekkelig langvarig til at den kan danne grunnlag for opphold .

Oppholdets form er også et viktig moment. I praksis skilles det mellom opphold med tillatelse, lovlig opphold eller ulovlig opphold . ”Særlig tilknytning til riket”, kan i utgangspunktet ikke opparbeides gjennom ulovlig opphold eller fordi norske myndigheter ikke klarer å effektuere et negativt vedtak. Oppholdstiden i disse sakene tillegges liten eller ingen vekt i vurderingen av om det er opparbeidet særlig tilknytning til riket. For at botiden skal tillegges vekt forutsettes det at klageren har hatt lovlig opphold i riket i den aktuelle perioden. Videre tillegges botid med tillatelse større vekt enn lovlig opphold uten tillatelse . Samtidig viser UNEs praksis at opphold med tillatelse som bygger på uriktige forutsetninger, for eksempel et pro forma-ekteskap, ikke tillegges vekt av betydning .

Sterk tilknytning til hjemlandet svekker vekten av den tidligere botiden i Norge . Ved vurderingen vil følgende forhold være av særlig betydning: Klagerens alder da han/hun kom til Norge, hvor mange år han/hun har oppholdt seg i hjemlandet etter tidligere å ha hatt opphold i landet, familietilknytning til hjemlandet sammenlignet med Norge, språkferdigheter og eventuelt arbeid.

Andre momenter som tillegges stor vekt, foruten botiden, ved vurderingen av om tillatelse kan gis er familietilknytning og/eller helseanførsler.

8.2 Særskilt om studiesaker, andre arbeids- og oppholdstillatelsessaker (uf. §§ 3-5a), EØS-saker og saker som gjelder diplomater og ambassadepersonell


Punktet gjelder studiesaker (uf. § 4 første ledd), andre arbeids- og oppholdstillatelsessaker (uf. §§ 3-5a), EØS-saker og saker som gjelder diplomater og ambassadepersonell. Praksis for disse sakstypene viser at det primært er oppholdstid med tillatelse som tillegges vekt i vurderingen etter lovens § 8 annet ledd. Opphold uten tillatelse, herunder ulovlig opphold og opphold i forbindelse med behandlingen av utlendingssaker, tillegges svært liten vekt i denne vurderingen .

I sakene blir oppholdstiden vurdert opp mot gjeldende praksis i oppholdssaker, hvoretter det kreves opphold med tillatelse i åtte til ti år for at botiden i seg selv skal kunne tillegges avgjørende vekt i vurderingen etter lovens § 8 annet ledd . Oppholdet må ha vært med en ordinær tillatelse. En gjennomgang av praksis viser at UNE sjelden behandler saker hvor klageren har hatt et opphold med tillatelse i åtte år eller mer . Selv om UNE har behandlet få klagesaker hvor det foreligger en botid med tillatelse i åtte til ti år, viser praksis at det ikke er automatikk i at tillatelse gis selv om oppholdet er med tillatelse av en slik varighet. Botiden blir fortsatt vurdert konkret, herunder slik at det skal mer til om tillatelsen hele tiden har vært tidsbegrenset, og ses i sammenheng med/avveies mot de andre hensynene i saken. Derimot er det ikke uvanlig at UNE behandler saker hvor klageren har hatt opphold i fem til syv år med tillatelse . En gjennomgang av praksis innen disse sakstypene, viser at oppholdet i sakene da nesten utelukkende har vært med tidsbegrenset tillatelse som ikke har dannet grunnlag for bosettingstillatelse, for eksempel tillatelse som au pair, student eller arbeid for en ideell organisasjon. Praksis viser at et opphold av fem til syv års varighet ikke medfører at det gis tillatelse etter lovens § 8 annet ledd. Ofte vises det i begrunnelsen til at tillatelsen har vært tidsbegrenset, at den ikke har dannet grunnlag for bosettingstillatelse og dermed ikke fra lovgivers side har vært ment å kunne danne grunnlag for en særlig tilknytning til riket og/eller at det var en forutsetning for tillatelsen, jf. utlendingsforskriften § 2 siste ledd, at klageren skulle returnere til hjemlandet ved utløpet av tillatelsen. På bakgrunn av dette har UNE ofte også bemerket at klageren ikke kan ha hatt noen (berettiget) forventning om videre opphold etter utløpet av tillatelsen.  

I en særstilling synes utlendinger som har hatt langvarig opphold etter utlendingsforskriften §§ 159 og 160 som diplomater eller hjelpepersonell å stå. I slike saker er det ikke gitt tillatelse etter lovens § 8 annet ledd, til tross for at oppholdstiden med tillatelse har oversteget ti år.

9. Forholdsmessighetsvurderingen i utvisningssaker


En utlendings tilknytning til riket kan ut fra redegjørelsen avgrenses mot saker der utlendingen som vurderes utvist utøver familieliv med ”de nærmeste familiemedlemmene” som har tillatelse i riket. Det sentrale må her være betydningen i forholdsmessighetsvurderingen av tilknytning p.g.a. ”langvarig opphold” og hensynet til den utviste utlendingen selv.

Som grunnlag for redegjørelsen inkluderes saker der utlendingen i en periode av oppholdet har hatt tillatelse i riket. Det er sett på praksis i så vel saker der utvisningsgrunnlaget er grov/gjentatt overtredelse av bestemmelser i utlendingsloven som i saker der utvisningsgrunnlaget er ilagt fengselsstraff. Det er tatt utgangspunkt i saker der samlet oppholdstid i de fleste sakene er fra ca. åtte år og oppover.

Det ene lovfestede momentet i forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 29 annet ledd er ”forholdets alvor”. Dette skal avveies mot det andre momentet – ”utlendingens tilknytning til riket”. I henhold til loven blir det avgjørende om utvisning tatt i betraktning nevnte momenter vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen. I hvilken grad forholdets alvor og de hensyn som taler for utvisning – allmennpreventive hensyn og hensynet til en kontrollert og regulert innvandring – blir avgjørende, vil generelt sett bero på hvor stor vekt som legges på ”tilknytningen til riket”. Selv om tilknytningen isolert sett tilsier at det kan gis tillatelse etter ul § 8 annet ledd, vil ikke dette i seg selv tilsi at en utvisning er uforholdsmessig. Det kommer an på avveiningen mellom forholdets alvor og tilknytningen til riket. Hvis utvisningen ikke anses som et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen vil utvisningsadgangen etter fast praksis bli benyttet. Innreiseforbudet er til hinder for tillatelse så lenge det består, jf. ul. §§ 29 fjerde ledd og 8 første ledd nr.3. Dersom en utvisning er forholdsmessig er det følgelig uaktuelt å gi en tillatelse etter ul. § 8 annet ledd.

Når utlendingen aldri har hatt opphold med tillatelse eller tillatelsen er gitt på uriktige forutsetninger, er det fast praksis at den personlige tilknytningen til riket utlendingen måtte ha fått gjennom lang oppholdstid ikke gjør at utvisning anses uforholdsmessig overfor utlendingen. Perioder med lovlig opphold i forbindelse med behandling av søknader og eventuelt klager på avslag endrer ikke på dette. Utvisningsgrunnlaget i slike saker er typisk grov/gjentatt overtredelse av bestemmelser i utlendingsloven, men hvorvidt utvisningsgrunnlaget da relaterer seg til hele eller kun deler av det langvarige oppholdet fremstår ikke som avgjørende for om innreiseforbudet tidsbegrenses eller ikke. Det avgjørende blir da med andre ord om utvisningsgrunnlaget/forholdets alvor tilsier varig eller tidsbegrenset innreiseforbud.  

Praksisen m.h.t. blant annet hensynet til den utviste og vektingen av dennes tilknytning til riket har nylig vært vurdert av Høyesterett, jf. følgende uttalelser i Høyesteretts dom av 30.4.2009 (HR-2009-00929-A) i Staten v/UNE mot Nunez avsnitt 53 (utvisningsgrunnlaget var grov og gjentatt overtredelse av bestemmelser i utlendingsloven):

”Nunez har bodd i Norge sammenhengende siden juli 1996. Det er imidlertid klart at den tilknytningen hun derved har fått til riket, ikke gjør utvisningen til et uforholdsmessig tiltak overfor henne. Tilknytningen er etablert på grunnlag av ulovlig opphold, og hun har aldri hatt berettiget forventning om å kunne få bli her. På dette punkt finner jeg det tilstrekkelig å vise til NOU 2004: 20 Ny utlendingslov side 308, der det uttales følgende:

”I retts- og forvaltningspraksis er det lagt til grunn at tilknytning opparbeidet etter at utlendingen var kjent med at han eller hun kunne bli utvist, ikke kan tillegges særlig vekt.”

Det skal for ordens skyld presiseres at uttrykket ”ulovlig opphold” i den betydningen Høyesterett her bruker uttrykket gjelder opphold som følge av tillatelse gitt på uriktige forutsetninger.
 
Heller ikke i de tilfellene der utlendingen tidligere har hatt tillatelse i riket vil tilknytning til riket gjennom ”langvarig opphold” etter praksis bli utslagsgivende i forholdsmessighetsvurderingen og utvisningsspørsmålet som sådan, enten utvisningsgrunnlaget er grov/gjentatt overtredelse av bestemmelser i utlendingsloven eller ilagt straff. Dette gjelder enten den tidligere tillatelsen har dannet grunnlag for bosettingstillatelse eller ikke, så lenge det oppholdsgrunnlaget utlendingen hadde tidligere er bortfalt eller ikke lenger er aktuelt ut fra gjeldende regler.

I en avveining mot forholdets alvor kan imidlertid tilknytningen til riket etter omstendighetene få betydning for innreiseforbudets lengde.

10. Oppsummering


Praksis viser at langvarig opphold i Norge som hovedregel ikke i seg selv tilsier at det er grunnlag for tillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Klagerens tilknytning til riket tillegges imidlertid vekt i helhetsvurderingen av sterke menneskelige hensyn, slik at utfallet normalt vil være avhengig av de øvrige omstendighetene i saken. Praksis viser at opphold med tillatelse oftere tillegges vekt i vurderingen etter lovens § 8 annet ledd, enn opphold uten tillatelse. Det kreves imidlertid svært langvarig opphold med tillatelse for at oppholdstiden skal få avgjørende betydning, opp mot 8-10 år.

Både lovlig opphold i forbindelse med behandlingen av utlendingssaker, og ulovlig opphold etter avslag, tillegges som hovedregel svært liten vekt i vurderingen. Det samme gjelder langvarig opphold med tidsbegrensete tillatelser i forbindelse med studier, au pair, arbeid ved ambassader osv., og tillatelser som er gitt på uriktige forutsetninger (for eksempel proforma ekteskap) og kan tilbakekalles. I utvisningssaker der utlendingen ikke har hatt tillatelse eller der grunnlaget for tillatelsen er bortfalt, vil langvarig opphold ikke ha avgjørende betydning for vurderingen av om utvisningen er forholdsmessig.

Som hovedregel vil altså hensynet til en kontrollert og regulert innvandring tale mot at langvarig opphold i riket tillegges avgjørende vekt i utlendingssaker. Et unntak fra dette er saker som vedrører barn. I vurderingen etter lovens § 8 annet ledd skal barns tilknytning til riket tillegges ”særlig vekt”, jf. utlendingsforskriften § 21b. Slik bestemmelsen har blitt praktisert, kan barns langvarige opphold få avgjørende betydning for vurderingen av hvorvidt det foreligger sterke menneskelige hensyn. Det foretas imidlertid alltid en konkret vurdering i den enkelte saken av om tillatelse kan gis.