To saker om utvisning på grunnlag av eksklusjon fikk ulikt utfall. I den ene saken mente stornemndas flertall at utvisning var i strid med tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97. I den andre saken mente flertallet at utvisning ikke var i strid med dette forbudet.
Bakgrunn
I august 2022 behandlet stornemnda to saker som gjaldt utvisning etter utlendingsloven § 67 første ledd bokstav e (lovdata.no). Denne lovbestemmelsen trådte i kraft 01.11.2018, og sier blant annet at en utlending med midlertidig oppholdstillatelse kan utvises når utlendingen er ekskludert fra retten til anerkjennelse som flyktning etter lovens § 31 (lovdata.no).
Klagerne i de to sakene var fra henholdsvis Eritrea og Kina. I tidligere vedtak fra 2018 og 2019 hadde UNE ekskludert dem fra flyktningstatus etter lovens § 31, og innvilget dem midlertidige oppholdstillatelser etter lovens § 74 (lovdata.no). På grunnlag av vedtakene om eksklusjon, fattet UDI i 2019 og 2020 separate vedtak om å utvise klagerne etter utlendingsloven § 67 første ledd bokstav e.
Felles for begge sakene var at de straffbare forholdene som lå til grunn for vedtakene om eksklusjon, ble begått før ikrafttredelsen av lovens § 67 første ledd bokstav e. Den relevante forskjellen var at mens det i den ene saken (Eritrea-saken) ble fattet vedtak om eksklusjon før lovendringen trådte i kraft, ble det i den andre saken (Kina-saken) fattet vedtak om eksklusjon etter ikrafttredelsen.
Hovedspørsmålet for stornemnda var om utvisning i de to sakene ville medføre tilbakevirkning i strid med Grunnloven § 97 (lovdata.no). I den sammenheng skulle nemda også vurdere om det hadde betydning om eksklusjonsvedtaket var fattet før eller etter ikrafttredelsen av lovens § 67 første ledd bokstav e.
Eritrea-saken: Utvisning er i strid med Grunnloven § 97
I saken som gjaldt en borger av Eritrea, mente stornemndas flertall, bestående av én nemndleder og tre nemndmedlemmer, at utvisning var i strid med Grunnloven § 97. Tidligere vedtak om å utvise klageren ble dermed omgjort.
Blant flertallet mente én nemndleder og to nemndmedlemmer at tilbakevirkningen i saken knyttet seg direkte til de straffbare handlingene som klageren begikk før lovendringen, og ikke til vedtaket om eksklusjon. Selv om det formelt er vedtaket om eksklusjon som danner grunnlaget for utvisning, mente de at eksklusjonsvedtaket kun er en mellomstasjon mellom de straffbare handlingene som har ført til eksklusjon, og vedtaket om utvisning. Utvisning medfører derfor egentlig tilbakevirkning, og det skal følgelig mindre til for å konstatere at tilbakevirkningen er i strid med Grunnloven § 97. Dette følger av juridisk teori og praksis fra Høyesterett, se f.eks. Rt. 2010 s. 143 (Rederiskatt), avsnitt 143.
Et mindretall av flertallet, bestående av ett nemndmedlem, mente at spørsmålet om tilbakevirkning måtte knyttes til tidspunktet da eksklusjonsvedtaket ble fattet. Dette fikk imidlertid ikke avgjørende betydning i denne saken, ettersom både de straffbare forholdene og vedtaket om eksklusjon lå forut i tid for ikrafttredelsen av utlendingslovens § 67 første ledd bokstav e.
Hele flertallet mente videre at tilbakevirkningen i denne saken lå i kjerneområdet for Grunnloven § 97. Selv om utvisning ikke anses som straff, er utvisning et område som ifølge flertallet ligger nært opp til strafferetten. Dette trekker i retning av grunnlovsstridighet. Likhetstrekkene med strafferetten kommer blant annet til uttrykk ved at det er de straffbare forhold som danner grunnlaget for utvisning og at utvisning innebærer svært inngripende tiltak, ved at klageren kan nektes oppholdstillatelse eller visum på annet grunnlag, jf. utlendingsloven § 59 (lovdata.no) og utlendingsloven § 10 (lovdata.no). Klageren vil også få et innreiseforbud til Norge og Schengen-området.
Flertallet viste også til at lovgiver ikke har vurdert lovendringen godt nok opp mot Grunnloven § 97. Det skal dermed mindre til før et vedtak om utvisning rammes av tilbakevirkningsforbudet, se bl.a. Rt. 2006 s. 293 (Arves Trafikkskole) og Rt. 2010 s. 143 (Rederiskatt), avsnitt 172.
Et mindretall, bestående av to nemndledere og ett nemndmedlem, mente at utvisning ikke var i strid med Grunnloven § 97. Mindretallet viste til at utvisning ikke er straff, og befinner seg utenfor tilbakevirkningsforbudets kjerneområde. Utvisning knytter heller ikke nye byrder direkte til tidligere handlinger. At klageren kan nektes innreise eller opphold på annet grunnlag i fremtiden, er rettsvirkninger som reelt sett retter seg mot den fremtidige utøvelsen av klagerens rettsposisjon. Dette ligner uegentlig tilbakevirkning, se f.eks. Rt. 2013 s. 1345 (Strukturkvote), avsnitt 82. Det skal dermed mer til for at tilbakevirkning anses grunnlovsstridig, enn om det hadde vært snakk om egentlig tilbakevirkning. Rettsvirkningene er heller ikke særlig inngripende, ettersom klagerens rettsposisjon allerede er svekket ved at han er ekskludert fra flyktningstatus, og kun har en begrenset oppholdstillatelse etter lovens § 74. Klageren vil heller ikke måtte tåle noe, foreta seg noe eller betale noe som følge av utvisningen.
Etter dette mente mindretallet at utvisning ikke var urimelig eller urettferdig, jf. bl.a. Rt. 1996 s. 1415 (Borthen-saken), og at det uansett forelå sterke samfunnsmessige hensyn som kunne begrunne tilbakevirkning, jf. bl.a. Rt. 2006 s. 293 (Arves Trafikkskole) og Rt. 2010 s. 143 (Rederiskatt). Mindretallet viste blant annet til de samfunnsmessige hensynene som er beskrevet i lovens forarbeider.
Kina-saken: Utvisning er ikke i strid med Grunnloven § 97
I saken som gjaldt en borger av Kina, mente stornemndas flertall, bestående av to nemndledere og to nemndmedlemmer, at utvisning ikke var i strid med Grunnloven § 97. UDIs utvisningsvedtak ble dermed opprettholdt.
Flertallet i denne saken besto av de tre som utgjorde mindretallet i Eritrea-saken, pluss ett nemndmedlem som var del av Eritrea-sakens flertall. Dette nemndmedlemmet mente at spørsmålet om tilbakevirkning måtte knyttes til tidspunktet da eksklusjonsvedtaket ble fattet. Ettersom borgeren av Kina ble ekskludert etter at utlendingslovens § 67 første ledd bokstav e trådte i kraft, var det ikke snakk om grunnlovsstridig tilbakevirkning. En av nemndlederne delte dette synet, men mente at det uansett ikke fikk avgjørende betydning. For øvrig la flertallet i hovedsak vekt på de samme momentene som mindretallet i Eritrea-saken.
Mindretallet i Kina-saken, bestående av én nemndleder og to nemndmedlemmer mente at utvisning medførte tilbakevirkning i strid med Grunnloven § 97. Dette mindretallet var del av flertallet i Eritrea-saken, og viste i all hovedsak til de samme momentene som de gjorde der.
I Eritrea-saken ble utvisning vurdert å være i strid med Grunnloven § 97. Her lå både de straffbare forholdene og vedtaket om eksklusjon forut i tid for ikrafttredelsen av utlendingslovens § 67 første ledd bokstav e. I Kina-saken ble utvisning derimot vurdert å ikke være i strid med Grunnloven § 97. I denne saken ble de straffbare forholdene begått før lovendringen, mens vedtaket om eksklusjon ble fattet etter.
Presedensvirkning
Stornemnda formulerte ingen presedensvirkninger, men vedtakene vil ha presedensvirkning for etterfølgende og sammenlignbare saker i UDI og UNE. Presedensvirkningen av vedtakene gjelder fram til det eventuelt skjer en endring gjennom etterfølgende lovgivning, retts- eller forvaltningspraksis.
I Eritrea-saken ble utvisning vurdert å være i strid med Grunnloven § 97. Her lå både de straffbare forholdene og vedtaket om eksklusjon forut i tid for ikrafttredelsen av utlendingslovens § 67 første ledd bokstav e. I Kina-saken ble utvisning derimot vurdert å ikke være i strid med Grunnloven § 97. I denne saken ble de straffbare forholdene begått før lovendringen, mens vedtaket om eksklusjon ble fattet etter.