Sammendrag: Familie

Februar 2021: Stornemndas vedtak er kjent ugyldig etter dom i Borgarting lagmannsrett. 

Bakgrunn

Saken gjaldt en eritreisk borger og et medfølgende barn som søkte om midlertidig oppholdstillatelse i familieinnvandring med ektefelle/far i Norge. De registrerte søknad om familieinnvandring elektronisk i søknadsportalen og betalte gebyr ca. ti måneder etter at referansepersonen fikk oppholdstillatelse. Klageren møtte personlig ved den norske ambassaden ca. ett år og tre uker etter at referansepersonen fikk oppholdstillatelse.

UNE kom i denne saken frem til at ettårsfristen var oversittet, og det ble ikke gjort unntak fra underholdskravet i utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd (slik bestemmelsen lød frem til 01.08.2017).

Etter UNEs avslag ble saken klaget inn til Sivilombudsmannen (SOM). Ombudsmannen mente at ettårsfristen ble avbrutt idet klagerne hadde registrert søknaden elektronisk og betalt saksbehandlingsgebyret. Ombudsmannen mente at UNEs avslag bygget på en uriktig tolkning av utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd og UNE ble bedt om å vurdere saken på nytt.

Konklusjon

På bakgrunn av ombudsmannens uttalelse, mente UNE at saken reiste prinsipielle spørsmål og kunne få betydning for en rekke andre saker. Det ble derfor besluttet å behandle saken i stornemnd.

Stornemnd ble avholdt 22.08.2018. I beslutning datert 20.09.2018 kom stornemnda med fem mot to stemmer til følgende konklusjon:

«En søknad om familieinnvandring som ble registrert på nett 12.09.2014 eller senere og er knyttet til en referanseperson som ble innvilget oppholdstillatelse før 01.08.2017, anses ikke «fremmet» ved at søknad ble registrert på nett og søknadsgebyret ble betalt. For å få unntak fra kravet til fremtidig inntekt etter utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav a til c er det et vilkår at søkeren møtte på utenriksstasjon, legitimerte seg og fremla nødvendige vedlegg til søknaden innen ett år etter at referansepersonen fikk oppholdstillatelse, med mindre søkeren var forhindret fra å fremme søknaden på et tidligere tidspunkt på grunn av forhold som lå utenfor søkerens kontroll, jf. § 10-8 femte ledd».

Flertallets vurdering

Stornemndas flertall mente at i og med at UDI var gitt fullmakt i utlendingsforskriften § 10-2 til å regulere hvordan en søknad fremmes, vil en indirekte virkning av dette bli at retningslinjene blir avgjørende for når en søknad anses fremmet. Stornemnda mente derfor at UDI var gitt en kompetanse i forskriften til å gi retningslinjer og at disse får en annen rettskildemessig verdi enn ellers.

Stornemndas flertall mente videre at sammenhengen mellom de ulike reglene gitt gjennom lov og forskrift på utlendingsfeltet sett under ett gir et klart bilde av at personlig oppmøte kreves før søknad kan anses fremmet etter utlendingsforskriften § 10-8.

Flertallet mente at det er svært uheldig dersom man skal anse søknader som fremmet uten at den som oppgis å være søker ikke en gang behøver å kjenne til at en slik søknad er fremmet. Kontrollhensyn er sentralt på utlendingsfeltet, og det anses å være et åpenbart behov for at den som ønsker å komme til Norge legitimerer seg ved personlig fremmøte og fremlegger identitetsdokumenter før en søknad anses fremmet og tas til behandling.

Flertallet mente videre at det er vanskelig å se hvorfor lovgiver har gitt egne bestemmelser om "forhold utenfor klagerens kontroll" dersom det uansett ikke er behov for at den som "fremmer en søknad" har medvirket i løpet av ettårsfristen.

Flertallet mente også at det er vanskelig å se at hensynet til likebehandling skulle tilsi at registrering på nett må legges til grunn som fristavbrytende. Det fremstår tvert imot som om en slik praktisering av regelen medfører forskjellsbehandling. Det er etter flertallets syn vanskelig å se hvorfor departementet skulle ønske å stille søkere, som ikke har fått hjelp til å registrere en søknad på nett, men som selv må reise til utenriksstasjonen for å fremme søknaden, dårligere enn søkere som har fått slik hjelp.

Stornemnda viste til flere rettskilder, herunder forarbeider, UDIs retningslinjer, reelle hensyn, forvaltningspraksis og forståelsen av helheten i regelverket i utlendingslov og forskrift til støtte for sine vurderinger.

Nemndas flertall mente ombudsmannens uttalelser åpenbart må tillegges stor vekt ettersom forvaltningen som hovedregel forutsettes å følge ombudsmannens uttalelser. Flertallet vurderte derfor hvorvidt vedtaket likevel skulle omgjøres under henvisning til ombudsmannens uttalelser. Flertallet konkluderte imidlertid med at hensynet til at ombudsmannens uttalelser i alminnelighet skal følges, i denne saken må vike for hensynet til at UNE skal gjennomføre det som er bestemt gjennom lov og forskrift. De mente at det er så tungtveiende grunner til at en søknad ikke kan anses fremmet før en person møter personlig, legitimerer seg og fremlegger nødvendig dokumentasjon, at man i dette tilfellet kom frem til at ombudsmannens uttalelser ikke følges.

Flertallet vurderte videre om det forelå forhold utenfor klagerens kontroll som førte til at hun fremmet søknaden etter at ettårsfristen gikk ut. Flertallet kom frem til at det ikke var sannsynlighetsovervekt for at det forelå forhold utenfor klagerens kontroll som førte til at klageren fremmet søknad om tillatelse etter ettårsfristen var utløpt. Det ble blant annet vist til opplysninger fra ambassaden i Addis Abeba om at det var ledige timer i det tidsrommet klageren ønsket å møte ved ambassaden. Unntaksbestemmelsen i (daværende) § 10-8 kom derfor ikke til anvendelse.

Mindretallets uttalelse

Mindretallet støttet Sivilombudsmannens syn om at ettårsfristen blir avbrutt i det søknaden er registrert elektronisk og saksbehandlingsgebyret betalt. De mente at UNE i sin praksis har anvendt strengere regler eller tilleggsregler om personlig fremmøte på utenriksstasjon, legitimering og framlegging av vedlegg, utover hva utlendingsforskriften krever for når en søknad er fremmet. De mente at UNEs praksis ikke kan endre lov og forskrift. Hensynet til likebehandling og forutsigbarhet tilsier at det er tidspunktet for registrering på nett og betalt gebyr som må legges til grunn som fristavbrytende og at søker skal på et senere tidspunkt møte på norsk utenriksstasjon og legitimere seg.

Videre uttalte mindretallet:

«Vi støtter ombudsmannen i at UNE ikke har myndighet til å gå fra hvordan til når, med tanke på når en søknad er ansett som fremmet. Vi mener at rundskrivet fra UDI, RS 2010-118 ikke kan anses som en rettskilde av større verdi.»

«UNE skal forvalte loven, men skal ikke tolke lov og forskrift til ugunst for borgerne. Vi viser til en dom i Høyesterett (Rt 2003 s.1821) der Høyesterett kom til at en forvaltningspraksis som innebar en «klart innskrenkende fortolkning til borgernes ugunst» ikke kunne tillegges nevneverdig vekt. Rundskriv RS 2010-118 blir slik vi ser det, tolket til borgernes ugunst.»

Presedensvirkning av beslutningen:

«En søknad om familieinnvandring som ble registrert på nett 12.09.2014 eller senere og er knyttet til en referanseperson som ble innvilget oppholdstillatelse før 01.08.2017, anses ikke «fremmet» ved at søknad ble registrert på nett og søknadsgebyret ble betalt. For å få unntak fra kravet til fremtidig inntekt etter utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav a til c er det et vilkår at søkeren møtte på utenriksstasjon, legitimerte seg og fremla nødvendige vedlegg til søknaden innen ett år etter at referansepersonen fikk oppholdstillatelse, med mindre søkeren var forhindret fra å fremme søknaden på et tidligere tidspunkt på grunn av forhold som lå utenfor søkerens kontroll, jf. § 10-8 femte ledd».