Sammendrag: Beskyttelse(Asyl)/ot-hum

Bakgrunn

Klageren er en kvinne som fødte en datter i Norge etter at hun hadde fått endelig avslag på sin søknad om beskyttelse og opphold på humanitært grunnlag. Datteren er i barnehagealder, og hun ble innvilget beskyttelse av UDI på grunn av fare for kjønnslemlestelse ved retur til morens hjemland. Klageren er datterens eneste omsorgsperson i Norge.

UNE behandlet en omgjøringsanmodning fra klageren i stornemnd. Stornemndleder avgrenset saken til spørsmålet om klageren skulle få en oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38, eller om hun skulle bli henvist til å søke om familieinnvandring med datteren. 

Stornemndas vurdering

Stornemnda delte seg i et flertall og et mindretall. 

Flertallet, en nemndleder og fire nemndmedlemmer, mente at klageren skulle få en ordinær oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38 første ledd i asylsaken, og dermed ikke henvises til å søke om familieinnvandring med datteren. Fra den videre begrunnelsen til flertallet siteres dette:

"Flertallet viser innledningsvis til uttalelsen i Ot.prp.nr 75 punkt 7.6.3.5.:

«Dersom det er familierelasjonen som er det eneste eller vesentligste tilknytningsforhold,  skal saken vurderes etter bestemmelsene om familieinnvandring.»

Flertallet mener uttalelsen gir uttrykk for en hovedregel om at søknader om familieinnvandring skal behandles etter utlendingslovens regler om familieinnvandring. Det vanlige er at en person som befinner seg i utlandet søker familieinnvandring med en person som bor i Norge, typisk ektefeller eller andre familiemedlemmer, slik det er regulert i utlendingsloven kap 6.

Flertallet mener det ikke er riktig å forstå uttalelsen fra forarbeidene absolutt, i den forstand at den er ment å gjelde i alle saker og uten unntak. Sakene der mor, etter avslag på egen søknad, søker en tillatelse etter at datteren har fått en selvstendig tillatelse etter § 28 på grunn av risiko for kjønnslemlestelse, er så spesielle at det er uklart om lovgiver hadde slike saker i tankene da uttalelsen ble formulert.

Flertallet mener derfor at uttalelsen fra forarbeidene ikke er til hinder for at klageren gis en tillatelse etter § 38.

Ulik praksis i UNE - andre sakstyper

Videre viser flertallet til at UNE også i andre sakstyper gir tillatelser etter § 38 til foreldre på grunnlag av barnas tilknytning til riket. Dette gjelder etter etablert praksis i saker om "lengeværende barn" men også i andre sakstyper, f eks der foreldre får ny tillatelse etter tilbakekall av tidligere tillatelser, på grunn av barnas tilknytning. I begge tilfeller er det barnas tilknytning som danner grunnlag for at foreldrene får tillatelse etter § 38. Flertallet kan ikke se noen saklig grunn til å behandle saker der grunnlaget for foreldrenes tillatelser er at barna har fått beskyttelse etter § 28 annerledes enn der barna får tillatelse som lengeværende barn.

Ulik praksis i UDI/UNE

Flertallet viser til at UNE og UDI har en ulik praksis i disse sakene, ved at UDI gir tillatelse etter § 38, jf ovennevnte brev 19.05.2020 fra UDI til departementet. Vurderingen av sakene til foreldre der barn innvilges oppholdstillatelse, reguleres av UDIs retningslinjer UDI 2015-011 Kjønnslemlestelse i søknader om beskyttelse fra mindreårige asylsøkere punkt 6.2, hvor det heter at: 

"UDI kan innvilge oppholdstillatelse til familiemedlemmer etter utlendingsloven § 38, dersom hensynet til barnets beste og familiens enhet tilsier at tillatelse bør gis."

Tilsvarende fremgår av UDI retningslinjer 2017-004 Sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, hvor det under pkt 4.1 heter at: 

"... der barnet får en tillatelse etter utl § 28 eller § 38, så vil det i utgangspunktet være naturlig å innvilge tillatelse etter § 38 til foreldrene når sakene behandles sammen med barnet."

Flertallet mener det er uheldig at UNE og UDI har ulik praksis, og at reelle hensyn tilsier at klageren bør få en tillatelse etter § 38, fremfor å henvises til å søke familieinnvandring med datteren.

Uheldige konsekvenser av å henvise foreldrene til å søke familieinnvandring med barnet 

Flertallet viser til brevet 19.05.2020 fra UDI til departementet, hvor det påpekes en rekke uheldige konsekvenser av å henvise til å søke familieinnvandring i disse sakene. Dette er utdypet av seniorrådgiver/barnefaglig koordinator [..] fra UDI, som avga forklaring for stornemnda.

Konsekvensene kan gjengis i følgende punkter:

• Integreringshensyn: Mor og barn blir boende svært lenge på mottak, i påvente av at søknaden om familieinnvandring blir behandlet. Verken klageren eller barnet har rett til å bli bosatt i kommune, delta i introduksjoneprogram eller lære norsk.
• Familiene gis heller ikke rett til bosetting dersom de søker om familiegjenforening og blir innvilget dette, uavhengig av hvilken tillatelse eller oppholdsstatus barnet måtte ha. Dette fordi rettigheter tilknyttet bosetting følger foreldrenes status og ikke barnas. 
• Mor risikerer å pådra seg ulovlig opphold dersom UNE avslår søknaden etter § 38 og hun henvises til å søke familieinnvandring. Hun har da fått avslag i UNE med utreisefrist. Dette innebærer at opphold ut over dette er ulovlig. Ulovlig opphold kan føre til utvisning, som i sin tur er til hinder for å søke tillatelse i familieinnvandring. UDI vil normalt vil opprette en utvisningssak dersom klageren oppholder seg ulovlig i Norge og søker tillatelse i familieinnvandring, jf forklaringen fra barnefaglig koordinator fra UDI.
• Foreldre som allerede er utvist vil i de fleste tilfeller ikke få adgang til å søke familiegjenforening med barna sine fra Norge. Foreldre som er utvist, må først søke om å få opphevet utvisningsvedtaket før de kan søke om familieinnvandring. Hovedregelen er at dette må gjøres fra hjemlandet. 
• Gebyret for å søke familieinnvandring er pr. i dag kr 10.500, eller kr 7.800 dersom referansepersonen er flyktning med midlertidig oppholdstillatelse, slik klagerens datter er. Klageren har opplyst at hun ikke har søkt om familieinnvandring fordi gebyret er nesten dobbelt så mye som det hun mottar i stønad per måned.   
• Manglende id-dokumenter. For å få oppholdstillatelse gjennom familieinnvandring, må klageren dokumentere identiteten sin ved pass eller andre id-dokumenter utstedt av offentlig myndighet. Klageren har ikke gyldig pass og vil derfor risikere å få avslag på søknad om familieinnvandring. Da klagerens hjemland ikke har ambassade i Norge, må klageren reise til nærmeste ambassade i utlandet for å fornye passet sitt. Til denne reisen trenger hun et reisedokument. Det er mulig å få innvilget et utlendingspass for engangsreise til dette formålet, men kun hvis man har en oppholdstillatelse. Hvis UNE avslår klagerens omgjøringsanmodning etter § 38 og henviser henne til å søke om familieinnvandring, vil hun stå uten oppholdstillatelse og heller ikke få utlendingspass for engangsreise. Hun vil derfor ikke kunne dokumentere identiteten sin med gyldig pass. UDI kan unnta klageren fra kravet om dokumentert identitet i særlige tilfeller, men det er ikke gitt at UDI vil gjøre dette.   
• Hovedregelen etter utlendingsforskriften § 10-1 er at en søknad om familieinnvandring skal fremmes fra hjemlandet. Vurderingen av om klageren likevel kan søke om familieinnvandring fra Norge, gjøres av UDI som førsteinstans. I denne saken er det rimelig å tro at UDI vil unnta klageren fra kravet om at søknad om familieinnvandring må være fremmet før innreise/fra hjemlandet, på grunn av sterke rimelighetsgrunner, jf § 10-1 fjerde ledd. UNE kan imidlertid ikke henvise klageren til å søke fra Norge, da det er UDIs avgjørelse.   
• Manglende veiledning. Det er usikkert om klageren forstår hva hun skal gjøre når UNE gir avslag etter § 38 og henviser til å søke om familieinnvandring. Klageren må manøvrere i et landskap med ulike regelverk og motstridende beskjeder. Hun må forholde seg til en utreisefrist, må gjennom en søknadsprosess om familieinnvandring der hun risikerer å pådra seg et ulovlig opphold, i tillegg til at hun kanskje må gjennom prosessene med å skaffe seg nytt pass. Informasjon fra gjennomgangen gjort av den tverrfaglige arbeidsgruppen, viste at foreldrene ofte ikke var kjent med adgangen til å søke om familieinnvandring med barnet sitt, eller at de ikke tør å søke av frykt for å bli utvist. Det er ikke sikkert at klageren vil forstå hva hun skal gjøre eller hva som forventes av henne. Ansatte på mottaket har normalt ikke kompetanse til å veilede klageren på dette området. Det gis heller ikke veiledning fra UNE ut over at klageren henvises til å søke familieinnvandring.
• Når klageren henvises til å søke om familieinnvandring, innebærer dette på flere måter usikkerhet for klageren. Likevel må det kunne antas at mye av dette i praksis vil løse seg ved at UDI gir tillatelse til å søke fra Norge, at UDI kan unnta fra kravet om gyldig pass og at det ikke fattes vedtak om utvisning. Dette vil likevel ikke bli avklart før UDI tar søknaden om familieinnvandring til behandling.  
• Dersom klageren ikke oppfyller vilkårene for familievandring, vil UDI vurdere om hun i stedet bør få en tillatelse på grunnlag av sterke menneskelige hensyn, slik at hun får en tillatelse etter § 38 første ledd likevel. Det fremstår som paradoksalt at det i noen saker vil være slik at UNE avslår tillatelse etter § 38 og henviser til å søke familieinnvandring, men at søkeren likevel ender opp med å få en tillatelse av UDI etter § 38.   Endelig mener flertallet at en henvisning til å søke om familieinnvandring vil innebære en unødig tids- og ressursbruk i UDI, gitt at klageren i disse sakene uansett ikke vil bli returnert til hjemlandet, men til slutt vil få en tillatelse, enten etter § 38 eller § 43.  

Hensynet til barnets beste 

Flertallet mener at hensynet til barnets beste tilsier at klageren bør få en tillatelse etter § 38 fremfor å henvises til å søke familieinnvandring med datteren. At barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som angår barn, fremgår gjennomgående i relevante konvensjonsbestemmelsen og i nasjonal lovgivning, se f eks Barnekonvensjonen art 3, Grunnloven § 104 og utlendingsloven § 38 tredje ledd. Gitt at det synes å være enighet om at klageren uansett vil ende opp med å få en tillatelse, enten etter § 38 eller § 43, mener flertallet at det klart er til barnets beste at moren får en tillatelse etter § 38, og dermed slipper den usikkerhet og de uheldige konsekvenser som følger av å henvise moren til å søke familieinnvandring med barnet, jf ovenfor."

Mindretallet på to nemndledere mente at det ikke skulle gis en oppholdstillatelse etter § 38 i asylsaken, men at UNE skulle henvise klageren til å søke familieinnvandring med datteren. De mente blant annet at utlendingslovens oppbygging, ordlyd og forarbeider tilsa en slik vurdering.

Mindretallet påpekte at det ikke var foretatt en vurdering av de individuelle forholdene i saken eller de innvandringsregulerende hensynene i saken hvilket er i strid med lovens forutsetninger. Videre understreket mindretallet at reglene om familieinnvandring er innenfor rammene til den Europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK). Å gi klageren en tillatelse etter § 38 i asylsaken ville være å forskjellsbehandle henne fra foreldre som oppholder seg i utlandet og som ønsker familieinnvandring med barn som oppholder seg i Norge uten sine foreldre. Det ville også være å forskjellsbehandle henne fra foreldre som befinner seg i Norge av andre grunner enn avslag på søknad om beskyttelse, og ønsker å bo her med barnet sitt.

Mindretallet mente den generelle begrunnelse fra flertallet delvis gjaldt forhold som lå utenfor de hensyn som utlendingsloven skal ivareta. Mindretallet vurderte at hensynet til barnets beste var tilstrekkelig ivaretatt ved å henvise klageren til familieinnvandring. Dette fordi det ikke var realistisk at klageren, som datterens eneste omsorgsperson, ville bli pålagt å forlate Norge mens søknaden om familieinnvandring ble behandlet. Av samme grunn var det lite realistisk at klageren risikerte å bli utvist. Mindretallet mente at flertallets avgjørelse innebar en omgåelse og uthuling av reglene om familieinnvandring uten at dette var rettslig forankret.