UNE har omgjort et vedtak i en familieinnvandringssak med ektefelle i Norge, som Sivilombudsmannen ba oss behandle på nytt.
Saken ble avgjort i et nemndmøte, med en nemndleder og to nemndmedlemmer. Nemnda var enig med Sivilombudsmannens uttalelse av 31.01.2020 om bruken av «kan-skjønnet» i utlendingsloven § 40 fjerde ledd, også kalt omgåelsesbestemmelsen.
- Det er for tidlig å si hvilken betydning Sivilombudsmannens uttalelse får i andre saker, sier juridisk fagdirektør i UNE Ketil Larsen. UNEs praksis defineres gjennom at våre uavhengige nemnder og nemndledere fatter enkeltvedtak. Det betyr at vi trenger flere vedtak fra andre nemnder og nemndledere før vi kan se om noe i UNEs praksis eller begrunnelser blir endret, sier Larsen.
«Kan-skjønnet» i omgåelsesbestemmelsen
Hovedregelen i utlendingsloven er at ektefeller har rett til oppholdstillatelse med ektefelle i Norge så lenge en del vilkår er oppfylt. Oppholdstillatelse kan blant annet nektes når UDI eller UNE mener at et ekteskap er et omgåelsesekteskap. Det vil si at hovedformålet med ekteskapet mest sannsynlig er å etablere et grunnlag for opphold i Norge for søkeren. Det er kun et mindretall av alle ektefellesaker hvor spørsmålet om motivet for inngåelsen av ekteskapet er et sentralt tema. De fleste sakene om familieinnvandring med ektefelle blir enten innvilget eller avslått på andre grunnlag.
Bakgrunnen for at Sivilombudsmannen ba UNE om å se på den aktuelle saken på nytt var at ombudsmannen var i tvil om UNE tilstrekkelig hadde vurdert merknader i forarbeidene til omgåelsesbestemmelsen i § 40 fjerde ledd. Sivilombudsmannen var spesielt opptatt av departementets uttalelser i Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) side 190 hvor det står følgende:
«Det vises til at søkere fra den fattigere del av verden i enkelte tilfeller vurderer ekteskapet med en vestlig person som en mulighet for en bedre tilværelse for seg og sine barn. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering om at det isolert sett ikke kan anses som noe formål å nekte oppholdstillatelse i slike tilfeller så lenge ekteskapet samtidig skal ha en realitet. Selv om ordlyden i bestemmelsen kan omfatte disse tilfellene, legger departementet derfor til grunn at slike saker som hovedregel ikke skal avslås. I visse tilfeller kan imidlertid søkerens formål om å oppnå oppholdstillatelse være så fremtredende at spørsmålet bør bedømmes annerledes.»
I de sakene hvor omgåelse er et vurderingstema gjør UNE en helhetsvurdering av alle opplysningene i saken. Vi kan blant annet se på hvor godt søkeren og referansepersonen kjenner hverandre, hvordan de møtte hverandre og giftet seg, og om det er stor aldersforskjell mellom ektefellene. Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) gir på side 187 og 190 flere momenter som kan ha betydning i denne vurderingen.
Sivilombudsmannens uttalelse går ut på at det ikke fremgår av UNEs vedtak i den aktuelle saken om vi i tilstrekkelig grad hadde vektlagt det som står i forarbeidene. Det står i forarbeidene at slike saker som hovedregel ikke skal avslås dersom ekteskapet skal ha en realitet, med mindre formålet om oppholdstillatelse er så fremtredende at spørsmålet bør bedømmes annerledes.
Loven sier altså at oppholdstillatelse kan nektes dersom det hovedsakelige formålet med ekteskapet er å etablere et grunnlag for opphold i Norge. Departementet skriver i proposisjonen på side 190 at «forslaget vil redusere de kontrolltekniske og bevismessige problemene som er knyttet til praktiseringen av gjeldende rett.».
– Dette viser at bestemmelsens bevistema er utformet enklere enn hva som gjaldt under proforma-praksisen under den tidligere utlendingsloven, sier Larsen. Forarbeidene gir føringer for hvordan lovbestemmelsen skal anvendes. Rettskildebildet har deretter utviklet seg. Siden loven trådte i kraft i 2010, har det tilkommet både forvaltnings- og rettspraksis. For eksempel var det Høyesterett som i en dom i 2013 innførte begrepet «omgåelsesekteskap» for saker som faller inn under utlendingslovens § 40 fjerde ledd. Også Sivilombudsmannens siste uttalelse er nå en del av det samlete rettskildebildet.
Hva skjer med disse sakene nå?
I den aktuelle saken som Sivilombudsmannen ba oss behandle på nytt omgjorde nemnda tidligere vedtak og innvilget oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 40. Som følge av dette ble også utvisningsvedtaket opphevet. Nemnda skriver at den er enig i Sivilombudsmannens rettslige tilnærming.
Etter nemndas vedtak meddelte Sivilombudsmannen at saken er avsluttet fra deres side. De har nå på ny henvendt seg om det samme i en annen sak og bedt om at vi foretar en fornyet vurdering, noe vi vil gjøre.
UNE har hatt ca. 15 saker på vent i påvente av nemndmøtebehandling av den aktuelle saken. Behandlingen av disse vil nå gjenopptas.
UNEs oppgave er å treffe korrekte vedtak etter de reglene som gjelder, og da også å vurdere betydningen av forarbeider, uttalelser fra Sivilombudsmannen og rettsavgjørelser. - Det er dette våre beslutningstakere gjør i vedtakene de fatter, sier Larsen. Han påpeker at når praksis er avklart gjennom flere vedtak, vil vi vurdere om vi bør gå gjennom tidligere vedtak og gjennomføre ytterligere tiltak for korrekte vedtak, begrunnelser og likebehandling.
- UNE og Sivilombudsmannen er enige om at uttalelsene i forarbeidene er relevante. Så er det slik at denne type saker reiser flere problemstillinger, hvor betydningen av ombudsmannens uttalelse i andre saker ikke uten videre er klart, sier Larsen. Vi venter på flere vedtak fra våre nemndledere og nemnder fra ulike varianter av saksopplysninger før vi kan trekke slutninger om noe i praksis eller begrunnelser generelt bør endres. Det gjelder blant annet når og hvordan vi bør begrunne «kan»-skjønnet når hovedformålet med ekteskapet er oppholdstillatelse, og når og i hvilken grad vi da skal gå inn i ekteskapets realitet i vedtakene. Et tema vil også være vedtaksutformingen der formålet om oppholdstillatelse er fremtredende.
Fakta om familieinnvandringssaker
- Utlendingsloven kapittel 6 gjelder familieinnvandring. Lovens § 40 har vilkår for oppholdstillatelse til ektefeller. Alle vilkår må være oppfylt for at tillatelse kan gis.
- Vanlige avslagsgrunner i familieinnvandringssaker med ektefelle er:
- Underholdskravet er ikke oppfylt. Den som bor i Norge (referansepersonen) må ha en bestemt inntekt for at dette kravet skal være oppfylt.
- Søknaden er ikke levert på riktig måte. Hovedregelen i familieinnvandringssaker er at søkeren må søke om tillatelse fra hjemlandet. Når søknaden ikke er levert på riktig måte, avslår vi saken uten at vi vurderer om vilkårene for tillatelsen er oppfylt.
- Ekteskapet er ikke gyldig inngått. For at et ekteskap skal danne grunnlag for familieinnvandring, må det være gyldig etter reglene i det landet ekteskapet ble inngått.
- Etter § 40 fjerde ledd kan tillatelse nektes dersom det er mest sannsynlig at det hovedsakelige formålet med inngåelsen av ekteskapet har vært å etablere et grunnlag for opphold i riket for søkeren. Høyesterett har karakterisert ekteskap med slike formål som omgåelsesekteskap.
Tall og statistikk
- I 2019 fikk 11778 personer innvilget oppholdstillatelse i familieinnvandring på ulike grunnlag av Utlendingsdirektoratet
- Når en søknad blir avslått av UDI, kan vedtaket påklages til UNE som klageorgan. UNE er et politisk nøytralt og domstolliknende forvaltningsorgan. UNEs nemndledere og nemndmedlemmer er uavhengige beslutningstakere, i likhet med dommere i domstolene. UNEs oppgave er å ivareta klagernes rettssikkerhet og å treffe korrekte vedtak etter de regler som gjelder.
- I 2019 omgjorde UNE ca. 8 prosent av vedtakene i de familieinnvandringssakene vi behandlet.
- Siden 2010, da dagens utlendingslov trådte i kraft, har UNE behandlet ca. 600 saker hvor UDI har nektet tillatelse under henvisning til lovens § 40 fjerde ledd (omgåelsesekteskap).
- UNE har omgjort rundt 120 av disse vedtakene. I de fleste sakene har UNE ment at ekteskapet ikke var et omgåelsesekteskap, og vedtakene er da omgjort uten bruk av «kan»-skjønnet i lovens § 40 fjerde ledd.