Utlendingsnemnda (UNE) viser til departementets høringsbrev 26.04.2017 med vedlagt høringsnotat. UNE har følgende kommentarer til forslaget:

Ad 2. Bakgrunn for forslaget

Høringsnotatet viser til at det er behov for å klarlegge i utlendingsloven (utl) hvem som skal ha partsrettigheter i saker om opphold og utvisning etter at Høyesterett i Rt-2015-93 (Maria-dommen) ikke drøftet utlendingsforskriften (utf) § 17-1.

Etter at forslaget ble sendt på høring har Høyesterett i avdeling behandlet spørsmålet om ektefellen til en utvist person og parets felles barn hadde rett til å anlegge søksmål om vedtakets gyldighet etter tvisteloven § 1-3. Se kjennelse 07.06.2017 (HR-2017-1130-A). Innledningsvis har førstvoterende knyttet merknader til spørsmålet om partsstatus under forvaltningsbehandlingen. Vi viser til omtalen av kjennelsen nedenfor.

Ad 3. Gjeldende rett

Høringsnotatet redegjør her for Maria-dommen og Høyesteretts ankeutvalgs kjennelse inntatt i HR 2016-00935-U.

I tillegg ser vi grunn til å fremheve Høyesteretts kjennelse 07.06.2017 (HR-2017-1130-A), nevnt ovenfor og omtalt nedenfor, som har kommet til som ytterligere en rettskilde etter at forslaget ble sendt på høring. I avsnitt 31-35 drøfter Høyesterett spørsmålet om partsstatus i forvaltningssaken lys av utf § 17-1, uttalelser i forarbeider mv. og Maria-dommen. Videre har Høyesterett i avsnitt 37 flg. kommentert spørsmålet om rettslig klageinteresse og drøftet forholdet til tvistelovens tilknytningskrav og kravet til «effective remedy» etter EMK artikkel 13.

Annet: I første avsnitt benytter departementet forkortelsen «fvl.» uten at forkortelsen er definert tidligere i høringsnotatet. Forkortelsen bør defineres på denne måten først: «Forvaltningsloven (fvl.)».

Ad 4. Departementets forslag

Kommentarene nedenfor må ses i lys av UNEs tilbakeholdenhet med å kommentere og ta standpunkt til rettspolitiske spørsmål.

I annet avsnitt på side 12 i høringsnotatet skriver departementet at en foreslår at utlendingsforskriftens regler om partsstatus videreføres ved at gjeldende bestemmelse i utf § 17-1 første ledd tas inn som ny § 80 a i utlendingsloven.

Selve lovforslaget er inntatt under punkt 6.1 i høringsnotatet. I tillegg til språklige forenklinger er det en (annen) forskjell i forslaget til ordlyd i loven, sammenlignet med utf § 17-1 første ledd, og det er tilføyelsen nå av «direkte» i annet punktum: «I saker som ikke beror på søknad er det bare den som saken retter seg direkte mot som er å anse som part.» I annet avsnitt på side 12 i høringsnotatet er tilføyelsen omtalt som en «språklig presisering» (uthever «direkte»). 

Høringsnotatet viser til at rekkevidden av partsbegrepet og rettslig klageinteresse i utlendingssaker både har vært utførlig omtalt i forarbeidene og vært gjenstand for prøving i Høyesterett.

I tillegg til Maria-dommen, som høringsnotatet her redegjør for og knytter kommentarer til, viser vi til Høyesteretts kjennelse 07.06.2017 (HR-2017-1130-A) nevnt ovenfor.

I avsnitt 32 i denne kjennelsen viser Høyesterett til at det for saker etter utlendingsloven og tilhørende forskrift er foretatt en presisering av partsbegrepet i utf § 17-1 første ledd. I forlengelsen av det siterer Høyesterett regelen om at i saker som «ikke beror på søknad vil det kun være den som saken retter seg mot som er å anse som part», og at det etter forskriften derfor kun er den utviste som kan være part i saken under behandlingen i UDI og UNE.

Videre viser Høyesterett i avsnitt 35 til Maria-dommen og at det der er gjort unntak fra praksis om at det bare er den utviste som kan være part. Høyesterett presiserer så at Maria-saken gjaldt et særegent tilfelle, der barnet ville stå uten omsorgsperson i Norge om moren ble utvist.

I siste del av avsnitt 35 uttaler Høyesterett følgende om Maria-dommen:

«[…] Utlendingsforskriften § 17-1 om partsbegrepet er ikke nærmere drøftet. Sett i lys av sakens helt spesielle faktum, sammenholdt med uttalelsene i Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 323 om at tidligere praksis skulle videreføres, samt det foreliggende forslaget om å lovfeste partsbegrepet i utlendingsloven § 80, kan ikke avgjørelsen i Maria-saken tas til inntekt for et generelt endret syn på reglene om hvem som er part i en utlendingssak for forvaltningen.»

I denne kjennelsen foretar med andre ord Høyesterett drøftelser som var fraværende i Maria-dommen, og uttaler seg med utgangspunkt i det som fremgår av gjeldende regulering av partsbegrepet i utlendingsforskriften. Etter utf § 17-1 første ledd annet punktum, og nå med det vi oppfatter som en tilslutning fra Høyesterett, er det altså ikke tilstrekkelig for å få status som part i for eksempel en utvisningssak at saken «direkte gjelder» andre enn den saken retter seg mot. I en utvisningssak vil saken (bare) «rette seg mot» den som utvises/vurderes utvist, slik forarbeidene gir uttrykk for og Høyesterett nå har presisert at følger av forskriften.

Rent faktisk kan et vedtak berøre flere enn den saken retter seg mot (eller direkte gjelder). Det er klart at avgjørelser i utlendingssaker har vesentlig interesse for familiemedlemmer av en som for eksempel søker om tillatelse eller vurderes utvist. Men dette betyr ikke nødvendigvis at familiemedlemmer har behov for partsstatus for å ivareta sine interesser, og om de har en tilknytning til saken som tilsier rettslig klageinteresse vil bero på en konkret vurdering. Mer om rettslig klageinteresse nedenfor.

Sentralt i Maria-dommen var barnets rettigheter og spørsmålet om partsstatus for barnet. Mange rettigheter som hører inn under partsrettighetene er for (mindreårige) barns del ivaretatt ved gjennomføringen av FNs barnekonvensjon i norsk rett. Blant annet skal barnet beste være et grunnleggende hensyn i alle saker som «berører» barnet, og barnet skal ha rett til å bli hørt i saker som «vedrører» det. Videre inneholder utlendingsloven og -forskriften bestemmelser som uttrykkelig eller i funksjon ivaretar barns interesser og rettigheter i utlendingssaker. Vi har merket oss at første del av punkt 4 i høringsnotatet omtaler spørsmålet om partsrettigheter for barn i forvaltningssaken i lys av så vel internasjonale som nasjonale rettskilder. Dette inkluderer Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8, FNs barnekonvensjon, Grunnloven §§ 102 og 104, samt bestemmelser i utlendingsloven og -forskriften som uttrykkelig eller på annen måte har betydning for barns rettsstilling i saker om utvisning og familieinnvandringssaker. Som høringsnotatet nevner må forvaltningen vurdere om utvisning vil være et uforholdsmessig tiltak overfor (utlendingen selv eller) de nærmeste familiemedlemmene, jf. utl § 70, og utf § 17-3 har en egen bestemmelse om høring av barn. Uten å gå inn på rettspolitiske vurderinger konstaterer vi at spørsmålet om et reelt behov for partsstatus for blant andre barn av en utvist (eller en som vurderes utvist), må ses i lys av i hvilken grad gjeldende regelverk på feltet ivaretar barns mv. interesser og rettigheter uavhengig av partsstatus i forvaltningssaken. Det er gjort i høringsnotatet. Videre er det, slik høringsnotatet også fremhever, flere (andre) problemstillinger som reises dersom barn skulle gis partsstatus i saker om utvisning, blant annet knyttet til barnets beste og sensitive opplysninger om familiemedlemmer. Muligheten for å gi familiemedlemmer fullmakt er også nevnt. Vi viser til høringsnotatet side 10-11.

Spørsmålet om partsstatus for andre enn den utviste har vært reist i noen klagesaker etter at Høyesterett avsa Maria-dommen. Også etter Maria-dommen har UNEs praksis vært kun å anse den utviste som part i utvisningssaken. De momentene departementet trekker frem til støtte for at partsbegrepet ikke utvides, er også benyttet i UNEs argumentasjon i saker der spørsmålet om partsrettigheter for blant andre den utvistes barn har vært vurdert. Dermed vil forslaget slik det nå lyder ikke innebære noen endring i måten UNE så langt har vurdert spørsmålet om partsstatus i slike saker på etter Maria-dommen.

Hensynet til en effektiv saksavvikling og ressursbruken taler uansett for et partsbegrep som er klart definert i loven. En lovfesting av at det i saker som ikke beror på søknad bare er den saken direkte retter seg mot som er å anse som part, vil tydeliggjøre for enhver at det bare er den utviste som (uten videre) kan være part i en utvisningssak.

Som nevnt ovenfor er forslaget ment som en videreføring av den aktuelle forskriftsbestemmelsen. Tilsynelatende er det bare spørsmålet om partsstatus direkte etter regelverket departementet foreslår lovfestet. Men hovedproblemstillingen i UNEs saker der dette har kommet på spissen i retten har vel så mye vært hvem som kan anses å ha rettslig klageinteresse, og eventuelt derfor skal anses som part i klagesaken (det vil si under henholdsvis UDIs og UNEs behandling av klagen). At en som benytter klageretten anses som part under klagesaken følger av en uttalelse i Ot.prp. nr. 38 (1964-1965) side 99 første spalte: «[N]år noen som har «rettslig klageinteresse», i rett tid har nyttet klageretten eller eventuelt fått oppreising etter § 31, er vedkommende å betrakte som «part» under klagesaken, sml. definisjonen i § 2 e.»

Det er et spørsmål hvordan forslaget skal forstås når det gjelder forholdet til rettslig klageinteresse og partsstilling gjennom å benytte klageretten. Avsnittet som begynner nederst på side 10 i høringsnotatet sier blant annet at det er grunn til å skille mellom hvem som bør ha rettslig klageinteresse (som ifølge departementet bør tolkes mest mulig sammenfallende med rettslig søksmålsinteresse etter tvisteloven) og hvem som bør ha partsrettigheter. Og under fremstillingen av gjeldende rett (punkt 3) siterer høringsnotatet fra side 3 uttalelser i Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) avsnitt 17.1.3.1 og 17.3.1.4. Der fremgår det blant annet at det bare er søkeren eller den som for eksempel vurderes utvist som vedtaket retter seg mot. Videre fremgår det at praksis er at bare parten kan klage på vedtaket i utlendingssaker som ikke beror på en søknad, som for eksempel en sak om utvisning. Praksisen er forankret i en avgjørelse fra Høyesteretts kjæremålsutvalg (Rt-1995-139).

Høyesteretts kjennelse 07.06.2017 holder åpent - tar ikke stilling til - spørsmålet  om familiemedlemmene kunne tenkes å ha hatt rettslig klageinteresse dersom de hadde klaget på UDIs vedtak. Se kjennelsen avsnitt 38. I forlengelsen av begrunnelsen for at familiemedlemmene ikke har selvstendig søksmålskompetanse, uttaler førstvoterende i avsnitt 57 at hun er «oppmerksom på at denne løsningen at vilkårene for rettslig klageinteresse etter forvaltningsloven § 28 og selvstendig søksmålsinteresse etter tvisteloven § 1-3 ikke nødvendigvis er sammenfallende[…]», men at  «hensynet til en ensartet praksis for så vidt gjelder disse vilkårene, [imidlertid ikke kan] slå gjennom overfor de sterke hensyn som begrunner hvorfor kun den utviste selv bør ha selvstendig søksmålsrett». Om flertallet her sikter til at adgangen til å tilstå søksmålsrett kan være videre eller snevrere enn for rettslig klageinteresse synes noe uklart.

Forarbeidene til forvaltningsloven åpner for at nærmere avgrensing av klagekretsen kan gjøres i særlovgivningen, jf. Ot.prp. nr. 38 (1964-1965) side 98 annen spalte. Som departementet skriver kan det være grunn til å skille mellom hvem som bør ha rettslig klageinteresse og hvem som bør ha partsrettigheter (direkte i kraft av loven). Med hensyn til så vel likebehandling med tanke på klagerett og eventuelle partsrettigheter som saksbehandling og ressursbruk, hadde det vært en fordel med en mer prinsipiell avklaring av hvilken personkrets som eventuelt skal anses å ha rettslig klageinteresse, og få partsstatus ved å benytte klageretten, i henholdsvis saker som beror på søknad og saker som ikke beror på søknad.

Ad 5. Økonomiske og administrative konsekvenser

Departementet sier at forslagets hovedsakelige innhold er at en gjeldende forskriftsbestemmelse inntas i utlendingsloven, og at forslaget derfor ikke innebærer vesentlige økonomiske og administrative konsekvenser.

Som indikert under forrige punkt vil en tydeliggjøring og presisering ved at bestemmelsen om partsbegrepet lovfestes kunne ha betydning for saksavviklingen og ressursbruken. Men spørsmålet om rettslig klageinteresse for eksempel for familiemedlemmer kan likevel måtte bli vurdert i noen saker, hvilket kan medføre en viss bruk av tid og ressurser i de sakene der dette måtte bli aktuelt. I hvilken grad den endelige ordlyden og/eller proposisjonen sier noe om de tilfellene der noen har rettslig klageinteresse og benytter denne, vil kunne ha betydning i så måte.
    

Med hilsen

Øyvind Havnevik
seksjonssjef 

Trond Øystein Vetleseter
seniorrådgiver