Sammendrag: Beskyttelse(Asyl)/ot-hum

Bakgrunn for stornemnd:

Etter beslutning av to nemndledere med tilslutning fra direktøren for Utlendingsnemnda er saken i henhold til utlendingsloven § 38 b behandlet og avgjort i stornemndmøte av tre nemndledere og fire stornemndmedlemmer.

Begrunnelsen for beslutningen er at saken er av prinsipiell betydning og har store samfunnsmessige og økonomiske konsekvenser.

Det ble avholdt stornemndmøte uten personlig fremmøte da nemnda anså det åpenbart at personlig fremmøte ikke ville ha betydning for sakens avgjørelse.

Presedensvirkning:

Før stornemnda fattet vedtak i enkeltsaken kom den enstemmig frem til følgende prinsipielle uttalelse om anvendelsen av Dublin II-forordningen, jf. utlendingsloven § 17 første ledd e,
jf. utlendingsforskriften § 54 b tredje ledd overfor enslig mindreårig asylsøker som forut for ankomst Norge har søkt asyl i et første asylland:

Stornemnda har kommet til at det å være enslig mindreårig asylsøker i seg selv ikke er en ”særlig grunn” som i henhold til utlendingsforskriftens § 54 b tredje ledd tilsier at asylsøknaden skal realitetsbehandles i Norge. Det må således foretas en konkret vurdering i hver enkelt sak.

I denne vurderingen må barnets beste være et grunnleggende hensyn hvor bl.a. annet følgende momenter kan tas med i betraktning; barnets alder, oppholdstid i og tilknytning til Norge, oppholdstid i og tilknytning til første asylland, mottaksforholdene i første asylland og helse. At hensynet til hva som tjener barnets interesser skal være et grunnleggende hensyn utelukker imidlertid ikke at innvandringspolitiske og andre hensyn kan være relevante og også avgjørende i en sak.

Sammendrag:

Klagen ble ikke tatt til følge. Stornemndvedtaket ble fattet med dissens - fem mot to stemmer.

Klageren søkte asyl i Norge i mars 2009 og opplyste ved registrering at han var mindreårig uten omsorgspersoner i Norge. Han var etter egne opplysninger 16 år og ti måneder på vedtakstidspunktet. Ved politiregistreringen oppga han å være enslig mindreårig uten omsorgspersoner i Norge. Ved nærmere undersøkelser viste det seg at klager bl.a. hadde vært i Nederland hvor han hadde søkt asyl. Etter at han ble underrettet om mulig Dublin-behandling, anførte han bl.a. at han var blitt tvunget til å søke asyl i Nederland og at han aldri hadde hatt til hensikt å søke asyl i Nederland.

Stornemndas vurdering:

Det følger av utlendingsloven § 17 første ledd bokstav e at:

Flyktning som er i riket eller på norsk grense har etter søknad rett til asyl (fristed) i riket. Dette gjelder likevel ikke flyktning som [… ]

e) kan kreves mottatt av et annet land som deltar i samarbeidet i henhold til avtale mellom Norge, Island og Det europeiske fellesskap om kriterier og mekanismer for å avgjøre hvilken stat som er ansvarlig for behandlingen av en asylsøknad som fremlegges i Norge, Island eller
en medlemsstat.

Bestemmelsen omhandler det såkalte Dublin-samarbeidet. I Dublin-konvensjonen av 15. juli 1990, som Norge sluttet seg til 25. mars 2001, senere erstattet av Dublin II-forordningen av 1. september 2003, er det nedfelt kriterier for hvilken stat som er ansvarlig for behandling av asylsøknader.

Samarbeidet gjelder kun regler for hvem som skal behandle asylsøknader, og ikke regler om vurdering av asylanførsler. Formålet er å motvirke at asylsøkere blir henvist fra en stat til en annen uten å få søknaden sin behandlet, og å motvirke at asylsøknader som fremmes i flere medlemsstater, må behandles av mer enn en stats myndigheter.

Ved utarbeidelsen av Dublin-regelverket var det bred enighet mellom medlemsstatene at det skulle tas spesielt hensyn til enslige mindreårige asylsøkere. Derfor inneholder Dublin II-forordningen artikkel 6 særregler for behandlingen av enslige mindreårige asylsøkere, som lyder:

Når asylsøkeren er en enslig mindreårig, skal medlemsstaten der et medlem av hans eller hennes familie oppholder seg, være ansvarlig for behandlingen av asylsøknaden, forutsatt at dette er det beste for den mindreårige.

I fravær av et familiemedlem skal medlemsstaten der den mindreårige har fremlagt sin asylsøknad, være ansvarlig for behandling av søknaden.

Selv om en søknad er omfattet av Dublin II-forordningen og kan henvises til ansvarsstaten, har Norge likevel en rett til å velge å realitetsbehandle søknaden. Dette følger av suverenitetsprinsippet som er et alminnelig folkerettslig prinsipp. Prinsippet er også direkte nedfelt i Dublin II-forordningen artikkel 3 nr. 2. Samtykket fra asylsøkeren er ikke påkrevd. Den medlemsstat som ellers er ansvarlig etter forordningens kriterier, vil i så fall bli frigjort fra sine forpliktelser, jf. Dublin II-forordningen artikkel 3 nr. 2.

I utlendingsloven § 17 annet ledd er det spesifisert nærmere når Norge skal benyttes seg av suverenitetsprinsippet. Av bestemmelsen fremgår at:

Adgangen til å returnere flyktningen til en annen stat i medhold av første ledd bokstav c, d og e skal ikke benyttes dersom flyktningen har en tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å gi flyktningen beskyttelse.

Av forarbeidene til bestemmelsen fremgår det ikke hvilke typer hensyn, utover familie-tilknytning til Norge, som kan være relevante ved vurderingen av hvorvidt norske utlendingsmyndigheter bør ta en asylsøknad til realitetsbehandling.

UDI har frem til 1. oktober 2008 praktisert utlendingsloven § 17 annet ledd i tråd med retningslinjene i Justis- og politidepartementets rundskriv, G-1998-004 av 13. januar 1998, som gir nærmere beskrivelse av tilknytningskriteriet i utlendingsloven § 17 annet ledd.

Der det ikke er familiemessige bånd til Norge som kan begrunne unntak på selvstendig grunnlag etter utlendingsloven § 17 annet ledd, har Justis- og politidepartementet lagt til grunn at asylsøkeren må befinne seg i en ”helt spesiell situasjon”, og at det må foreligge ”meget tungtveiende grunner” for å unnlate å returnere klageren til første asylland. Herunder har helsemessige forhold og status som enslig mindreårig blitt innfortolket i utlendingsloven § 17 annet ledd, jf. G-1998-004 punkt 2.4 og 2.5. UDIs praksisskriv for Dublin-behandling av enslige mindreårige asylsøkere, UP 2007-006 har lagt samme forståelse til grunn.

Utlendingsloven § 17 annet ledd har i så måte blitt tolket utvidende slik at søknader fra enslige mindreårige asylsøkere, uten særskilt tilknytning til Norge, har blitt tatt til realitets-behandling. Praksisen har vært oppfattet generelt til gunst for utlendingen og hjemles så
vel i Dublin II-forordningen som i suverenitetsprinsippet.

I brev av 13. juni 2008 fra UDI til AID anbefalte UDI en praksisendring som innebar at Dublin-regelverket heretter også skulle benyttes overfor enslige mindreårige asylsøkere. Den 1. oktober 2008 samtykket AID i at Dublin II-regelverket heretter skulle anvendes overfor enslige mindreårige asylsøkere, og at den nåværende praksis med rutinemessig å unnta enslige mindreårige asylsøkere fra Dublinprosedyren skulle opphøre. Den 1. oktober 2008 ble punkt 2.5 i G-1998-004 derfor opphevet, og også UP 2007-006 bortfalt.

Den 17. april 2009 tilføyde regjeringen en ny bestemmelse i utlendingsforskriften, §54b: ”Adgang til realitetsbehandling av saker etter Dublin II-forordningen.” Denne bestemmelsen, som trådte i kraft 1. mai 2009, lyder:

Adgangen til å ta en asylsøknad til realitetsbehandling i Norge når en annen medlemsstat i Dublin-samarbeidet er ansvarlig, jf. Dublin II-forordningen artikkel 3 nr. 2, jf. artikkel 3 nr. 1 og artiklene 5-14, skal benyttes dersom asylsøkeren har en tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å gi vedkommende beskyttelse, jf. lovens § 17 annet ledd.

Når tilknytningen er familiemedlemmer i riket, skal definisjonen av familiemedlem i Dublin II-forordningen artikkel 2 i) legges til grunn.

Når vilkårene i første eller annet ledd ikke er oppfylt, skal adgangen til å ta en asylsøknad til realitetsbehandling kun benyttes dersom det foreligger særlige grunner. Helsemessige forhold skal som hovedregel ikke anses som slik grunn.

Bakgrunnen for denne bestemmelsen har sitt utgangspunkt i regjeringens 13 tiltak for å begrense tilstrømmingen av asylsøkere uten beskyttelsesbehov, jf. A-2009-047 av 20. april 2009. Dette kom av at Norge, ved siden av Nederland, i 2008 hadde den største økningen av asylankomster til Europa. Regjeringen ønsket derfor å benytte Dublin II-forordningen i flere saker, og derav begrense adgangen til å ta saker til realitetsbehandling når Norge ikke er forpliktet til det etter forordningen.

I henhold til AIDs rundskriv av 21. april 2009 nr. A-47/2009, er hensikten med den nye forskriftsbestemmelsen å få en samsvarende praksis med andre medlemsstater i Dublin-samarbeidet, samt å få en ensartet praksis i UDI og UNE.

Første ledd i bestemmelsen omhandler vurderingen av hvorvidt en annen medlemsstat i Dublin-samarbeidet er ansvarlig, jf. Dublin II-forordningens ansvarskriterier i artikkel 3 nr. 1 og artikkel 5 til 14. Det er også vist til forordningens suverenitetsklausul i artikkel 3 nr. 2, for å presisere at Norge har adgang til å ta en asylsøknad til behandling selv om ansvaret ikke følger av forordningen.

Hensikten med andre ledd er ifølge AID’s rundskriv å gi tydeligere føringer på vurderingen av tilknytningsbegrepet i lovens § 17 annet ledd, jf. Dublin II-forordningens artikkel 2 i).

Tredje ledd åpner for å ta en asylsøknad til realitetsbehandling når vilkårene i første og annet ledd ikke er oppfylt, men kun dersom det foreligger ”særlige grunner”.

Ifølge AIDs rundskriv skal terskelen for å gjøre unntak på bakgrunn av ”særlige grunner” være høy. Det vises til at bakgrunnen for den nye bestemmelsen er ønsket om å anvende Dublin II-forordningen i flere saker, ved å begrense adgangen til å ta saker til realitetsbehandling når Norge ikke er forpliktet til det etter forordningen.

Det følger av Barnekonvensjonen at barnets beste alltid skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn. Hensynet til barnets beste kan derfor i visse tilfeller tilsi at det foreligger særlige grunner til realitetsbehandling.

FNs Barnekonvensjon ble gjort gjeldende som norsk lov med virkning fra 1. oktober 2003, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 4. For utlendingsmyndighetene har dette ikke medført noen realitetsendring, ettersom konvensjonen allerede var inkorporert gjennom utlendingsloven § 4. Barnekonvensjonen artikkel 3 lyder:

Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlig eller privat velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Bestemmelsen gir ikke i seg selv noe oppholdsgrunnlag i Norge, men pålegger utlendingsmyndighetene å vektlegge hensynet til barnets beste i alle vedtak som direkte berører barn. Det at barnets interesse skal være et grunnleggende hensyn, utelukker imidlertid ikke at innvandringspolitiske hensyn og andre hensyn kan være relevante og avgjørende.

Stornemnda har i det videre delt seg i et flertall et mindretall.

Flertallet kom til at klager ikke hadde tilknytning til Norge som tilsa at saken skulle tas til realitetsbehandling i Norge etter utlendingsforskriften § 54 b første ledd. Flertallet kom videre til at det heller ikke forelå særlige grunner som tilsa realitetsbehandling etter forskriftens
§ 54 b tredje ledd. Barnets beste ble i den anledning særskilt vurdert. Hva gjelder forholdene i Nederland har flertallet ingen holdepunkter for at det foreligger en manglende evne eller vilje hos nederlandske myndigheter til å gi klageren en betryggende asylsaksbehandling i samsvar med Flyktningkonvensjonen, Barnekonvensjonen, EMK og øvrige folkerettslige forpliktelser. En retur til Nederland anses ikke å være i strid med Barnekonvensjonen.

Anførselen om at klageren skal ha blitt tvunget til å søke asyl i Nederland fant flertallet ikke tilstrekkelig sannsynliggjort.

Flertallet fant videre at utlendingsloven § 15 første ledd ikke er til hinder for retur til Nederland som ansvarlig stat etter forordningen. Den ansvarlige stat er bundet av prinsippet om non-refoulement.

Mindretallet har i sin vurdering lagt avgjørende vekt på den tvil som finnes å foreligge med hensyn til om klageren tidligere har fremlagt en asylsøknad i Nederland i Dublin II- forordningens forstand. Det vises i den anledning til Dublin II forordningen artikkel 6 (2), sammenholdt med artikkel 4 (2).