Sammendrag: Beskyttelse(Asyl)/ot-hum

Saken er behandlet og avgjort i stornemndmøte av tre nemndledere og fire stornemndmedlemmer etter instruks av 01.07.2010 fra Justisdepartementet, jf utlendingsloven § 78 annet ledd, jf utlendingsforskriften § 16-4 tredje ledd. Bakgrunnen for instruksen er opplyst å være behov for avklaring av enkelte rettslige premisser i tidligere stornemnds beslutning av 26.03.2010.

Saken ble behandlet i stornemnd uten personlig fremmøte fordi det ikke er tvil om faktum i saken, og det også ble ansett åpenbart at personlig fremmøte ikke ville ha betydning for avgjørelsen i saken, utlendingsloven § 78 jf utlendingsforskriften § 16-12, 3. ledd.

Spørsmålet stornemnda hadde til behandling var om klageren kunne henvises til retur til Mogadishu.

Klagen ble enstemmig tatt til følge.

Saksforholdet:

Søknaden om asyl og tidligere vedtak

Klageren ble registrert som asylsøker i 2005. Han opplyste å være borger av Somalia, fra Wardingley bydel i Mogadishu, og å tilhøre Reer Hamar gruppen. Han fremla ikke dokumenter som kunne bekrefte den oppgitte identiteten.

Ved UDIs vedtak høsten 2007 ble klageren innvilget midlertidig og begrenset arbeidstillatelse i medhold av utlendingsloven av 1988 § 8 annet ledd, jf. utlendingsforskriften av 1990 § 21 annet ledd, jf. syvende ledd. Tillatelsen gjaldt for ett år, og det fremgikk at den kunne fornyes dersom den generelle sikkerhetssituasjonen var uendret eller endret til det verre. Tillatelsen dannet ikke grunnlag for familiegjenforening eller bosettingstillatelse.

UDIs vedtak ble påklaget, og UNE behandlet klagen i nemnd med personlig fremmøte. I UNEs vedtak vinteren 2010 ble klagerens forklaring om klantilhørighet og bosted lagt til grunn, men ikke asylforklaringen forøvrig. Nemnda kom til at klageren ikke fylte vilkårene for flyktningstatus i henhold til utlendingsloven av 2008 § 28 første ledd bokstav a, og at § 28 første ledd bokstav b, verken på individuelt eller generelt grunnlag, var til hinder for retur til Mogadishu. Klageren ble heller ikke innvilget tillatelse etter lovens § 38.

Klagerens omgjøringsanmodning ble ikke tatt til følge ved UNEs beslutning våren 2010, og hans søknad om fornyelse av den begrensede tillatelsen ble også avslått i UDIs vedtak fra våren 2010. UDI viste blant annet til at behandlingen av fornyelsessaken var omfattet av instruks fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet av 03.12.2008 (AI-2008-068), og at det i henhold til denne ikke skulle gis tillatelse etter dagjeldende utlendingslov § 8 annet ledd alene på bakgrunn av den generelle situasjonen i Sør-Somalia. Instruksen omfattet også personer som hadde fått innvilget begrenset tillatelse på grunn av situasjonen i Sør-Somalia. Hver sak skulle etter instruksen vurderes individuelt.

På bakgrunn av det som ble lagt til grunn i UNEs vedtak fra vinderen 2010, fant UDI at klageren ikke var berettiget en tillatelse etter lovens § 28. I vurderingen av om klageren var berettiget til en tillatelse etter lovens § 38, ble det vist til at klageren hadde hatt opphold i Norge siden november 2007, men at tillatelsen var gitt på bakgrunn av den generelle situasjonen i Sør-Somalia, ikke på bakgrunn av individuelle forhold. At klageren hadde hatt slik tillatelse ble derfor ikke tillagt vekt. UDI fant videre at klageren ikke var vernet mot retur etter lovens § 73. UDIs vedtak i fornyelsessaken ble påklaget, og saken ble oversendt UNE for klagebehandling.
Bakgrunnen for behandlingen av saken i stornemnd

I januar 2010 ble det klart at UDI og UNE synes å ha ulik forståelse av vurderingstemaet i utlendingslovens § 28 første ledd bokstav b i saker som reiste spørsmål om retur til Mogadishu.

I brev til Justisdepartementet av 05.02.2010 redegjorde UDI for egen og UNEs praksis. På bakgrunn av UDIs redegjørelse ble et av de alternative vilkårene for stornemndbehandling i utlendingsforskriften § 16-4 annet ledd – tendenser til ulik praksis i utlendingsforvaltningen – ansett oppfylt, og UNE gjennomførte en stornemndsamling medio februar 2010. Stornemnda ble forelagt en omgjøringsanmodning hvor behandlingen av saken ble avgrenset til å gjelde utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b, eventuelt om klageren kunne henvises til internflukt etter § 28 femte ledd. Stornemndas beslutning forelå 26.03.2010. Stornemnda delte seg i et flertall og et mindretall (6-1). Flertallet fant at verken den generelle sikkerhetssituasjonen i Mogadishu i seg selv eller individuelle forhold ved klageren dannet grunnlag for flyktningstatus etter lovens § 28 første ledd bokstav b. Flertallet la videre til grunn at internflukt til andre deler av Sør-Somalia kunne være et alternativ. Mindretallet fant på sin side at situasjonen i Mogadishu og Sør- og Sentral-Somalia var av en slik art at klageren var vernet mot retur.

I UDIs brev til Justisdepartementet av 28.04.2010 ble det vist til at direktoratet hadde hatt en annen vurdering enn UNEs stornemnd både når det gjaldt situasjonen i Mogadishu, situasjonen for internflyktninger i Sør-Somalia, og etter alt å dømme også av forarbeidenes betydning for forståelsen av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b. På bakgrunn av dette anmodet direktoratet departementet om instruks om tolkingen av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b.

Justisdepartementet instruerte 01.07.2010 UNE om stornemndbehandling av en asylsak som gjaldt spørsmål om retur til Mogadishu. Fra instruksen hitsettes:

1. ”Bakgrunn
Departementet mottok 09.02.2010 en praksisforeleggelse fra UDI hvor det ble informert om ulik praksis i UDI og UNE når det gjelder vurderingen av sikkerhetssituasjonen for asylsøkere fra Mogadishu. UDI anbefalte overfor departementet at UDIs praksis ble lagt til grunn.

Ulik praksis var bakgrunnen for at UNE besluttet å behandle en sak fra en asylsøker fra Mogadishu i stornemnd. Stornemndas beslutning i saken forelå 26.03.2010, og flertallet (6–1) konkluderte med at det ikke forelå noe generelt eller individuelt vern mot retur til Mogadishu. Stornemnda konkluderte også med at det ikke er generelt grunnlag i tilgjengelig landinformasjon for å konkludere med at internflukt til andre deler av Sør-Somalia ikke vil være et adekvat alternativ.

UDI har etter stornemndavgjørelsen i brev av 28.04.2010 til departementet opplyst at presedensvirkningene vil få store konsekvenser for utfallet i asylsaker fra Somalia som gjelder retur til Mogadishu. Det samme gjelder saker om internflukt til Sør-Somalia, hvor UDI i mange tilfeller har vurdert det som urimelig å henvise søkere fra Mogadishu til å ta opphold i andre deler av Sør-Somalia.

I forbindelse med behandlingen av UDIs praksisforeleggelse av 09.02.2010 og gjennomgangen av stornemndas vedtak av 26.03.2010, har departementet kommet til at det er enkelte formuleringer i vedtaket som skaper uklarhet med hensyn til hvilke rettslige premisser stornemnda har bygget sitt vedtak på når det gjelder spørsmålet om returer til Mogadishu. Det samme er ikke tilfellet når det gjelder vurderingen av internflukt til Sør-Somalia. Etter departementets syn er det derfor nødvendig å få ytterligere en sak behandlet i stornemnd for å få tydeliggjort stornemndas syn på viktige prinsipielle tolkningsspørsmål i denne forbindelse, jf. punkt 2 nedenfor.

2. Tolkningsspørsmål
2.1 Betydningen av den generelle situasjonen i returområdet
I punkt 5.2 i stornemndas vedtak har flertallet blant annet uttalt følgende:

”[Det] vises til at det etter EMDs praksis skal foretas en individuell vurdering av klagerens situasjon. Det er krav om at klageren skal være i en annen situasjon enn andre på samme sted. Dersom klageren er eller vil være i samme situasjon som befolkningen ellers, er det ikke grunnlag for å innvilge beskyttelse etter EMK artikkel 3 eller utlendingsloven § 28 første ledd b. I den grad man etter en individuell vurdering innvilger beskyttelse til ”de fleste”, viser Utlendingsdirektoratet at man ikke har foretatt den korrekte individuelle vurderingen.”

For departementet fremstår det uklart hvordan denne uttalelsen forholder seg til andre punkter i vedtaket der det er redegjort for at det i eksepsjonelle situasjoner kan foreligge en rett til beskyttelse etter EMK artikkel 3 på grunn av den generelle situasjonen i et område. Det vises også til at det er forutsatt i Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) om ny utlendingslov at situasjoner med væpnet konflikt som nevnt i EUs statusdirektiv artikkel 15c, vil være omfattet av beskyttelsesbestemmelsen i utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b (s. 95). Stornemnda har riktignok referert til uttalelsene i proposisjonen om at lovens § 28 første ledd bokstav b vil dekke de tilfeller som faller inn under statusdirektivet artikkel 15c, men formuleringen i punkt 6, avsnitt 15, er slik den står egnet til å skape uklarhet om stornemnda legger dette til grunn fullt ut:

”Flertallet finner å legge begrenset vekt på den praksis som land innen EU følger da disse landene er bundet av et annet regelverk enn Norge.”

2.2 Formuleringer av risikoterskelen
I stornemndas vedtak punkt 6, avsnitt 10 og 11, er det foretatt en risikovurdering. Departementet ønsker å få vurdert om formuleringene gjengitt nedenfor gir et riktig uttrykk for risikoterskelen ved denne typen vurderinger:

”Det er flertallets syn at den tilfeldige volden som klageren kan rammes av, ikke når opp til den terskelen som kreves etter praksis fra EMD. Det er flertallets syn at den volden som forekommer i Mogadishu i det vesentlige er rettet mot TFG/AMISOM. I den grad sivilbefolkningen rammes skyldes dette at man kommer i kryssild eller at området man oppholder seg i rammes. Volden er således i sin natur målrettet mot andre stridende. Dette medfører videre at det ofte vil være mulig å vite hvilke områder som er urolige og hvilke områder det er forholdsvis trygt. Volden er på denne bakgrunn etter flertallets syn ikke tilstrekkelig eksepsjonell i sin utbredelse til at vilkårene for beskyttelse er oppfylt.

Flertallet legger til grunn at klageren vil ha mulighet til å ta opphold i andre deler av Mogadishu hvor det er tryggere og mindre sannsynlig at han skal rammes av tilfeldige hendelser.”

3. Beslutning
Departementet ønsker på bakgrunn av ovennevnte å benytte adgangen til å kreve at en ny asylsak som gjelder retur til Mogadishu blir behandlet i stornemnd.
- - - - ”

I departementets instruks til UDI samme dag het det blant annet:

”Departementet har gjennomgått stornemndas vedtak, og har besluttet at en asylsak hvor søkeren er fra Mogadishu i Somalia skal behandles av UNEs stornemnd. Bakgrunnen for ønsket om ny stornemndbehandling er at det foreliggende stornemndvedtaket etter departementets mening reiser enkelte tolkningsspørsmål som det er redegjort nærmere for i brev til UNE av i dag. De tolkningsmessige uklarhetene er av slik betydning at departementet ikke ut fra dette vedtaket finner grunnlag for å instruere UDI om å endre sin praksis i tråd med stornemndas konklusjon når det gjelder returer til Mogadishu.

Inntil en ny stornemndsavgjørelse foreligger, instruerer departementet derfor UDI om at: Spørsmålet om returer til Mogadishu skal behandles i tråd med den praksis UDI har redegjort for i brev av 09.02.2010. Spørsmålet om internflukt til andre deler av Sør-Somalia, skal vurderes i samsvar med synspunktene fra flertallet i stornemnda. Departementet presiserer at spørsmålet om internflukt skal vurderes konkret i hver sak og ut fra søkerens individuelle forutsetninger og situasjonen i det området som det er aktuelt å henvise til. Ved denne vurderingen må det tas særlig hensyn til sårbare grupper, blant annet barnefamilier.”

UNE vurderte foreliggende klagesak egnet til å belyse de spørsmål departementet reiser i sin instruks, og stornemndas møte ble gjennomført 23., 24. og 25.08.2010.

Fra stornemndas vurdering gjengis:

”Innledning

Den saken stornemnda har fått seg forelagt gjelder, som det fremgår over, klage over UDIs vedtak av (…) om avslag på søknad om fornyelse av en midlertidig og begrenset oppholdstillatelse. Tillatelsen ble i sin tid innvilget på bakgrunn av klagerens søknad om asyl.

Stornemnda tar i det følgende stilling til om klageren fyller vilkårene for å anses som flyktning etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b. Når det gjelder spørsmålet om klageren fyller vilkårene etter lovens § 28 første ledd bokstav a, finner stornemnda det klart at så ikke er tilfelle, og nøyer seg i denne forbindelse med å vise til UNEs begrunnelse for dette slik dette fremgår av UNEs vedtak av (…).

Stornemnda kan heller ikke se at det er opplyst om individuelle forhold knyttet til klageren eller hans situasjon som tilsier at han ved retur til Mogadishu vil være mer utsatt enn en hvilken som helst annen voksen mann. Klageren har riktignok opplyst å tilhøre Reer Hamar-gruppen, noe som i utgangspunktet tilsier at han vil stå utenfor det somaliske klansystemet, og dermed stille svakt med hensyn til gruppebeskyttelse ved retur. På den annen side tilsier hans tilknytning til Hawiye-klanen, både gjennom (…), at han i utgangspunktet vil ha et nettverk å kunne gjøre seg nytte av ved retur. Også når det gjelder dette, viser stornemnda til UNEs tidligere avgjørelse av (….).

Klagesaken reiser dermed spørsmålet om klageren – på bakgrunn av den generelle situasjonen i Mogadishu - bare ved å oppholde seg der kan sies å stå i en ”reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevendingen til hjemlandet”, jf utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b.

Før stornemnda konkret tar stilling til klagerens sak, finner den det hensiktsmessig å gjøre rede for nemndas syn på den rettslige betydningen av den generelle situasjonen i det aktuelle returområdet, jf også departementets instruks av 01.07.2010, pkt. 2.1.

Om rekkevidden av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b

I henhold til lovens forarbeider i Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) – i det følgende benevnt ”forarbeidene” der ikke annet er angitt – kommer lovens bestemmelse i § 28 første ledd bokstav b til anvendelse der Norge er folkerettslig forpliktet til ikke å sende en utlending ut av landet fordi han reelt risikerer å bli utsatt for overgrep som nevnt i bestemmelsen. Bestemmelsen dekker de tilfeller hvor norske myndigheter – utover hva som følger av Flyktningkonvensjonen av 1951 – er folkerettslig forpliktet til ikke å returnere en person til hjemlandet eller et tredjeland hvor vedkommende kan bli videresendt dit. Norges folkerettslige forpliktelser er i denne sammenheng først og fremst Den europeiske menneskerettskonvensjonens (heretter benevnt EMK) artikkel 3, Torturkonvensjonens artikkel 3 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 7. De to sistnevnte anses ikke å ha et anvendelsesområde ut over EMK art. 3, og drøftes derfor ikke særskilt i det følgende.

Forholdet mellom utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b og § 38 – bestemmelsens nedre grense

Det fremgår av forarbeidene at § 28 første ledd bokstav b bare retter seg mot de tilfeller der vedkommende utlending risikerer å bli utsatt for overgrepshandlinger i returlandet, og at den ikke regulerer situasjoner hvor det er andre ekstraordinære forhold som gjør at utsendelsen i seg selv kan sies å utgjøre umenneskelig behandling. Eksempler på slike andre forhold kan være helsemessige forhold eller særlig vanskelige humanitære returforhold. I slike situasjoner vil det i tilfelle måtte vurderes å gi tillatelse på grunnlag av ”sterke menneskelige hensyn” som nevnt i lovens § 38.

Såkalt restrisiko er i henhold til forarbeidene (side 154) ikke ment alene å kunne danne grunnlag for tillatelse etter § 38. Dersom tillatelse etter denne bestemmelsen skal være aktuelt må det som regel også foreligge andre hensyn. Det heter om dette at ”(f)or at beskyttelsesbestemmelsene (..) ikke skal uthules, er det viktig at man ikke etablerer en utstrakt praksis med å innvilge opphold etter bestemmelsen om sterke menneskelige hensyn hvor det er beskyttelseshensyn som står sentralt”. Hvis oppholdstillatelse gis som følge av sikkerhetsforhold som i alvor/omfang vurderes å ligge på grensen av rekkevidden av utlendingsloven § 28 første ledd og hvor tvil om bedømmelsen kommer utlendingen til gode, tilsier forarbeidene at hjemmelen for tillatelse bør være § 28.

Om EMK artikkel 3

EMK artikkel 3 lyder i norsk oversettelse:

”Ingen må bli utsatt for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller
straff.”
EMK artikkel 3 supplerer Flyktningkonvensjonen av 1951 ved at den ikke oppstiller noe vilkår om at det skal foreligge noen spesiell årsak til den konkrete overgrepsrisikoen. I bestemmelsen ligger ikke noe krav om at myndighetene i returlandet står bak trusselen om overgrep.

Det er Den europeiske menneskerettsdomstolen (heretter benevnt EMD) som definerer de rettslige forpliktelsene som ligger i EMK art. 3, og praksis fra domstolen er dermed helt sentral. Selv om det i EMDs praksis så langt ikke foreligger noe helt klart eksempel (selv om enkelte av EMDs formuleringer i Ahmed vs. Austria fra 1996 kan synes å gå i denne retning) på at den generelle sikkerhetssituasjonen i et område anses så alvorlig at den i seg selv utløser beskyttelsesbehov i henhold til art 3, fremgår det av flere avgjørelser at så kan være tilfelle, jf N.A. v. United Kingdom (2008) premiss 115 og F.H. v. Sweden (2009) premiss 90.

Om statusdirektivets artikkel 15

På bakgrunn av Amsterdamtraktaten – som trådte i kraft 01.01.1999 – har EUs medlemsland utarbeidet det såkalte felles europeiske asylsystem. En viktig del av dette er statusdirektivet, 2004/83/EC av 29.04.2004. I henhold til artikkel 1 har statusdirektivet som formål å ”å fastsette minimumsstandarder for de som skal anerkjennes som flyktninger eller av annen grunn behøver internasjonal beskyttelse.”

Sistnevnte gruppe – de som ”av annen grunn behøver internasjonal beskyttelse” faller inn under det som i EUs terminologi benevnes som såkalt subsidiær beskyttelse.
Artikkel 2 inneholder direktivets definisjoner, og det fremgår her at EUs flyktningdefinisjon bygger på Flyktningkonvensjonens definisjon i artikkel 1A(2). Artikkel 2 bokstav e definerer hvem som har krav på subsidiær beskyttelse. Bestemmelsen bygger på EMK artikkel 3, slik denne er tolket og anvendt av EMD.
Det heter i bestemmelsen at ”dersom det er alvorlig grunn til å anta at en person vil løpe en reell risiko for å lide alvorlig overlast, som definert i art 15”, skal det gis rett til beskyttelse.

Direktivets artikkel 15 lyder:

“Serious harm consists of:

(a) death penalty or execution; or
(b) torture or inhuman or degrading treatment or punishment of an applicant in the country of origin; or
(c) serious and individual threat to a civilian’s life or person by reason of indiscriminate violence in situations of international or internal armed conflict.”

Forholdet mellom EMK artikkel 3 og statusdirektiverts artikkel 15 bokstav c

Et spørsmål er hvorvidt statusdirektivets artikkel 15 bokstav c har et videre anvendelsesområde enn EMK artikkel 3, særlig har enkelte av EU-domstolens formuleringer i saken Elgafaji v. Staatssecretaris van Justitie av 17.02.2009 (heretter ”Elgafaji”) vært tolket i den retning. Det er her særlig vist til formuleringen i premiss 36 om at bestemmelsen ”has its own field of application”. Det kan også vises til premiss 28, hvor domstolen påpeker at det er “(a)rticle 15 (b) of the Directive which corresponds, in essence, to Article 3 of the ECHR. By contrast, Article 15(c) of the Directive is a provision, the content of which is different from that of Article 3 of the ECHR, and the interpretation of which must, therefore, be carried out independently, although with due regard for fundamental rights, as they are guaranteed under the ECHR.” Nedenfor gjengis rettens bemerkninger om artikkel 15 bokstav cs anvendelsesområde, holdt opp mot bestemmelsene i samme artikkels bokstav a og b:

”33 By contrast, the harm defined in Article 15(c) of the Directive as consisting of a ‘serious and individual threat to [the applicant’s] life or person’ covers a more general risk of harm.
34 Reference is made, more generally, to a ‘threat … to a civilian’s life or person’ rather than to specific acts of violence. Furthermore, that threat is inherent in a general situation of ‘international or internal armed conflict’. Lastly, the violence in question which gives rise to that threat is described as ‘indiscriminate’, a term which implies that it may extend to people irrespective of their personal circumstances.
35 In that context, the word ‘individual’ must be understood as covering harm to civilians irrespective of their identity, where the degree of indiscriminate violence characterising the armed conflict taking place – assessed by the competent national authorities before which an application for subsidiary protection is made, or by the courts of a Member State to which a decision refusing such an application is referred – reaches such a high level that substantial grounds are shown for believing that a civilian, returned to the relevant country or, as the case may be, to the relevant region, would, solely on account of his presence on the territory of that country or region, face a real risk of being subject to the serious threat referred in Article 15(c) of the Directive.
36 That interpretation, which is likely to ensure that Article 15(c) of the Directive has its own field of application, is not invalidated by the wording of recital 26 in the preamble to the Directive, according to which ‘[r]isks to which a population of a country or a section of the population is generally exposed do normally not create in themselves an individual threat which would qualify as serious harm’.
37 While that recital implies that the objective finding alone of a risk linked to the general situation in a country is not, as a rule, sufficient to establish that the conditions set out in Article 15(c) of the Directive have been met in respect of a specific person, its wording nevertheless allows – by the use of the word ’normally’ – for the possibility of an exceptional situation which would be characterized by such a high degree of risk that substantial grounds would be shown for believing that that person would be subject individually to the risk in question.
38 The exceptional nature of that situation is also confirmed by the fact that the relevant protection is subsidiary, and by the broad logic of Article 15 of the Directive, as the harm defined in paragraphs (a) and (b) of that article requires a clear degree of individualisation. While it is admittedly true that collective factors play a significant role in the application of Article 15(c) of the Directive, in that the person concerned belongs, like other people, to a circle of potential victims of indiscriminate violence in situations of international or internal armed conflict, it is nevertheless the case that that provision must be subject to a coherent interpretation in relation to the other two situations referred to in Article 15 of the Directive and must, therefore, be interpreted by close reference to that individualisation.”
- - - -
43 Having regard to all of the foregoing considerations, the answer to the questions referred is that Article 15(c) of the Directive, in conjunction with Article 2(e) thereof, must be interpreted as meaning that:
– the existence of a serious and individual threat to the life or person of an applicant for subsidiary protection is not subject to the condition that that applicant adduce evidence that he is specifically targeted by reason of factors particular to his personal circumstances;
the existence of such a threat can exceptionally be considered to be established where the degree of indiscriminate violence characterising the armed conflict taking place – assessed by the competent national authorities before which an application for subsidiary protection is made, or by the courts of a Member State to which a decision refusing such an application is referred – reaches such a high level that substantial grounds are shown for believing that a civilian, returned to the relevant country or, as the case may be, to the relevant region, would, solely on account of his presence on the territory of that country or region, face a real risk of being subject to that threat.
44. It should also, lastly, be added that the interpretation of Article 15(c) of the Directive, in conjunction with Article 2(e) thereof, arising from the foregoing paragraphs is fully compatible with the ECHR, including the case-law of the European Court of Human Rights relating to Article 3 of the ECHR (see, inter alia, N.A. v. the United Kingdom, § 115 to 117 and the case-law cited).

Til tross for uttalelsene om forholdet mellom artikkel 15 og EMK artikkel 3 i premiss 28, synes det langt fra klart at bokstav c har et vesentlig videre anvendelsesområde enn EMK artikkel 3, slik denne ble tolket i N.A. v. United Kingdom premiss 115.

Når det gjelder spørsmålet om forholdet mellom EMK artikkel 3 og statusdirektivets artikkel 15 bokstav c slik det har vært behandlet i norsk rett, vurderte Utlendingslovutvalget (som avga sin utredning til Kommunal- og regionaldepartementet 19.10.2004) om ordlyden i direktivets art. 15 bokstav c skulle tas inn i den norske lovteksten. Utvalget fant imidlertid at situasjoner som beskrevet i art. 15 bokstav c var dekket av EMK art. 3 – og dermed også av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b. I forarbeidene til dagens utlendingslov sluttet departementet seg til at ”de som omfattes av statusdirektivet artikkel 15 c, vil være omfattet av det generelle vernet mot retur til umenneskelig behandling. (….) Departementet mener som utgangspunkt at det er uheldig å skille ut grupper som er vernet av en bestemt årsak (krig, omfattende vold og uroligheter mv.). Et sentralt forhold ved vernet etter EMK art 3 og bestemmelsen i bokstav b, er at det er uten betydning hva som er årsaken til beskyttelsesbehovet. Dersom man først går inn på å definere nærmere bestemte fluktsituasjoner som skal gi rett til vern, kan det skape et inntrykk av at andre situasjoner som ikke er omtalt, ikke er omfattet av vernet.”

Stornemnda kan etter dette ikke se at det foreligger noe klart grunnlag for å konstatere at statusdirektivets artikkel 15 bokstav c har et innhold som strekker seg vesentlig lenger enn den alminnelige bestemmelsen i EMKs artikkel 3, og dermed heller ikke lenger enn den norske utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b. Spørsmålet kan etter stornemndas syn under enhver omstendighet synes å ha større teoretisk enn praktisk betydning.

Som det også fremgår av utlendingslovens forarbeider, vil EMDs praksis være relevant ved tolkingen av § 28 første ledd bokstav b. Det samme vil etter stornemndas syn gjelde både EU-domstolens og EU-landenes interne praksis. Selv om Norge ikke er rettslig bundet av statusdirektivet, og norske myndigheter dermed i prinsippet står fritt ved tolkningen av dette i forhold til utlendingslovens bestemmelser om vern, tilsier det forhold at det fra lovgivers side er forutsatt at § 28 første ledd bokstav b dekker innholdet i statusdirektivets art 15 bokstav c at praksis i de land som er bundet av direktivet har relevans også for Norge. På samme måte vil EU-domstolens praksis ha relevans som rettskilde.

At dette har vært uttrykkelig forutsatt fra lovgivers side fremgår på side 73 i forarbeidene, der det heter at

”Selv om EUs statusdirektiv ikke er rettslig forpliktende for Norge, er departementet enig med utvalget i at direktivet fremstår som et egnet grunnlag for utforming av nærmere bestemmelser. Direktivbestemmelsene gir hensiktsmessige avklaringer uten å stenge mulighetene for en dynamisk og fleksibel anvendelse av flyktningkonvensjonens flyktningdefinisjon. Videre kan det i lys av Dublinsamarbeidet være heldig å signalisere overfor omverdenen at Norge fører tilnærmet samme politikk på dette området som de fleste andre europeiske land, som forventes å foreta en relativt detaljert innarbeiding av direktivets standarder i sin nasjonale lovgivning.”

Det vises også til det som framgår i Meld. St. 9 (2009-2010), blant annet under pkt. 3.2 på side 22.

Fyller klageren vilkårene for beskyttelse i henhold til utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b?

Innledning og utgangspunkter

Stornemnda finner innledningsvis grunn til å påpeke at utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b i utgangspunktet er individrettet. Det avgjørende er om vedkommende person løper reell risiko for den type overgrep som nevnes i bestemmelsen. Om årsaken til den foreliggende risikoen er knyttet til den enkelte personen eller av generell karakter er ikke avgjørende, dersom risikoen for å miste livet, bli utsatt for umenneskelig behandling og så videre uansett er reell. Hvorvidt risikoen er reell må vurderes konkret i hver enkelt sak. Selv om generelle forhold dominerer risikobildet, holder stornemnda likevel muligheten åpen for at enkeltpersoner – unntaksvis og etter en konkret vurdering – likevel ikke vil omfattes av returvernet til det aktuelle området. Om utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b kommer til anvendelse grunnet den generelle sikkerhetssituasjonen i et område, kan det altså ikke sluttes av dette at situasjonen tilsier en kollektiv beskyttelse uten behov for individuell vurdering. Hvem som i tilfelle kan tenkes å ha bedre individuelle returforutsetninger enn andre kan det vanskelig sies noe generelt om, dette må vurderes konkret både i forhold til den enkelte person og retursituasjon.

I denne saken legger stornemnda – som det fremgår over – til grunn at klageren kommer fra bydelen Wardingley i Mogadishu, og kan ikke se at det er opplyst om forhold som skulle tilsi at han verken er mer eller mindre utsatt for overgrep enn de øvrige av byens beboere. På samme måte som stornemnda som traff beslutning 26.03.2010, finner stornemnda at spørsmålet om hvilket område en eventuell retur skal vurderes i forhold til må avgjøres etter en konkret og individuell vurdering, men at dette området bare unntaksvis kan omfatte mindre enheter enn en by, og at ”område” i denne sammenheng ikke må tolkes for snevert. Stornemnda finner det på denne bakgrunn naturlig å vurdere klageren i forhold til retur til Mogadishu.

Når det gjelder opplysningene om at (…), har det ikke fremkommet konkrete opplysninger som skulle tilsi at klageren som følge av dette vil være særskilt utsatt ved en retur.

Generelt om bevis- og risikoterskelen

Risikovurderingen er den framtidsrettede vurderingen av hva som vil kunne skje klageren ved retur, mens beviskravet gjelder hele det faktiske grunnlaget for avgjørelsen.

Om bevisvurderingen skriver lovutvalget i NOU 2004:20 side 392 at det skal foretas ”en helhetlig bedømmelse av alle relevante faktiske forhold og anførsler. Dersom det knytter seg begrunnet tvil til hvilket faktum som skal legges til grunn, må det tas hensyn til hvilke konsekvenser en retur kan få for søkeren under den forutsetning at vedkommendes pretensjoner anses tilstrekkelig sannsynliggjort. Jo mer alvorlige overgrep søkeren risikerer ved retur (hvis pretensjonene legges til grunn), og jo større risikoen synes å være, desto mindre kreves for å anse det anførte faktum tilstrekkelig sannsynliggjort. Utvalget understreker at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for å legge asylsøkerens forklaring til grunn.” Departementet påpeker i forarbeidene side 414 at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for faktum dersom søkeren risikerer forfølgelse om anførslene legges til grunn. Søkerens anførsler må likevel fremstå som ”noenlunde sannsynlige.”

Risikovurderingen bygger igjen på bevisvurderingen, sakens faktum må klarlegges før en tar stilling til hvilken risiko klageren løper ved retur.

I utlendingslovens forarbeider bemerker departementet på side 95 at ”vilkåret « reell fare for å bli utsatt for... » i § 28 første ledd bokstav b, anviser en ren objektiv vurdering. Begrepet « reell fare » vil være en noe strengere terskel enn « velgrunnet frykt « etter flyktningkonvensjonen art. 1 A (2) og lovforslaget § 28 første ledd bokstav a. I noe grad vil det kunne være relevant å se hen til alvoret ved de overgrep som fryktes. Om det er fare for å miste livet eller å bli utsatt for tortur vil det kunne stilles noe mindre krav til sannsynliggjøring enn der det er tale om mindre alvorlige reaksjoner. Det er imidlertid små gradsforskjeller det vil være tale om, da bestemmelsen uansett omfatter alvorlige reaksjoner. For øvrig vil avgjørelser i EMD relatert til EMK art. 3 være relevant for tolkningen av bestemmelsen. ”

EMD har i gjentatte avgjørelser formulert vurderingstemaet dithen at “substantial grounds have been shown for believing that the person concerned, if deported, faces a real risk of being subjected to treatment contrary to Article 3.” (N.A. v. United Kingdom.) Det er ikke tilstrekkelig at det foreligger ”a mere possibility of ill-treatment” (Vilvarajah v. United Kingdom), men det er også uttrykkelig fastslått i praksis at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt med hensyn til risiko (Saadi v. Italy).

Når det gjelder hvilke situasjoner som kan tilsi at en persons tilstedeværelse alene i et område er tilstrekkelig til å utløse beskyttelsesbehov, finner stornemnda grunn til å gjengi et utdrag fra EMDs generelle gjennomgåelse av vilkårene for beskyttelse etter EMK art. 3 i N.A. v. United Kingdom:

“114. However, a general situation of violence will not normally in itself entail a violation of Article 3 in the event of an expulsion (see H.L.R., cited above, § 41). Indeed, the Court has rarely found a violation of Article 3 on that ground alone. For example, in Müslim v. Turkey, no. 53566/99, 26 April 2005, where the Court considered the expulsion of an Iraqi national of Turkmen origin to Iraq, it found the mere possibility of ill-treatment because of the unstable situation in that country at the material time would not in itself amount to a breach of Article 3 (paragraph 70 of the judgment). Equally, in Sultani, cited above, § 67, the Court took notice of the general situation of violence at that time in Afghanistan but found that this, without more, was not sufficient to find a violation of Article 3. Moreover, in the Thampibillai and Venkadajalasarma judgments relied on by the parties in their observations in the present case, the Court considered the considerable improvement in the security situation in Sri Lanka and the “very real progress” in the peace process at the material time as relevant factors in its finding that there were no substantial grounds for believing that the applicants would be exposed to a real risk of ill-treatment contrary to Article 3 (Thampibillai at paragraphs 64 and 65; Venkadajalasarma at paragraphs 66 and 67). In the earlier case of Vilvarajah and Others, cited above, the Court recognised the possibility of detention and ill-treatment in respect of young Tamil males returning to Sri Lanka. However, it insisted that the applicants show that special distinguishing features existed in their cases that could or ought to have enabled the United Kingdom authorities to foresee that they would be treated in a manner incompatible with Article 3 (paragraphs 111-112 of the judgment). Finally, while in Ahmed v. Austria, judgment of 17 December 1996, Reports 1996-VI, the Court did find a violation of Article 3 partly on account of conditions in Somalia in the early 1990s, it also noted that the Austrian Government had not contested the applicant’s submission that there was no observable improvement in the general situation and had also accepted that at the material time the applicant could not be returned there without being exposed to the risk of treatment contrary to Article 3 (see paragraph 5 of the judgment).

115. From the foregoing survey of its case-law, it follows that the Court has never excluded the possibility that a general situation of violence in a country of destination will be of a sufficient level of intensity as to entail that any removal to it would necessarily breach Article 3 of the Convention. Nevertheless, the Court would adopt such an approach only in the most extreme cases of general violence, where there was a real risk of ill-treatment simply by virtue of an individual being exposed to such violence on return.”

Stornemnda viser også til EU-domstolens bemerkninger i Elgafaji-saken gjengitt over, særlig premiss 43 andre strekpunkt.

Stornemnda understreker at det avgjørende vil være hvorvidt den enkelte vil være utsatt for en reell risiko, ikke hvordan sikkerhetssituasjonen defineres. I hvilken grad individuelle forhold vil være avgjørende for returvernet vil imidlertid bero på hvor alvorlig den generelle sikkerhetssituasjonen er, og i hvilken grad den enkelte risikerer å bli rammet. Det følger av dette at det bare vil være i ekstreme tilfeller av voldelige og urolige situasjoner i et område at retur vil være i strid med EMK artikkel 3 som følge av den generelle situasjonen, det vil si at enhver vil løpe reell risiko for overgrep bare ved sin blotte tilstedeværelse. Det legges til grunn at vurderingen vil være den samme i henhold til utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b. Etter begge bestemmelser skal alle kjente risikofaktorer tas i betraktning og eventuelt kumuleres.

Ved sin risikovurdering bygger stornemnda på tilgjengelig landinformasjon om forholdene i Mogadishu i dag. Det er på det rene at det er dagens situasjon som skal danne grunnlag for stornemndas vurdering, jf NOU 2004:20 side 149, forarbeidenes side 88 og N.A. v. United Kingdom premiss 112.

Stornemndas kildebilde når det gjelder den aktuelle situasjonen i Mogadishu består, i tillegg til Landinfos rapporter, av rapporter fra UNHCR og andre FN-organer, internasjonale kilder forøvrig, som Human Right Watch og andre menneskerettsorganisasjoner, samt det som fremkommer i internasjonal presse. UNHCRs seneste retningslinjer for vurderingen av beskyttelsesbehovet for somaliske asylsøkere er av 05.05.2010. Når det gjelder UNHCRs anbefalinger når det gjelder spørsmål om subsidiær beskyttelse for personer fra Mogadishu (og Sør-Somalia ellers) og bakgrunnen for disse anbefalingene, heter det (fotnoter og kildehenvisninger er for enkelthets skyld utelatt, anbefalingene er tilgjengelige i sin helhet på http://www.unhcr.org/refworld/country,POLICY,,,SOM,,4be3b9142,0.html):

“Parties to the conflict in Mogadishu, and elsewhere in southern and central Somalia, appear to consistently fail to respect basic principles of international humanitarian law, and pose serious threats to the lives of civilians. The civilian population is bearing the brunt of the fighting in southern and central Somalia which has sparked waves of displacement within the region as well as outward flows towards, for example, Kenya and Yemen. Fighting in southern and central Somalia continues between pro- and anti-government forces, although there are also reports of infighting in some areas between al-Shabaab, Hizbul Islam and Ahlu Sunna Wal Jama. This has resulted in a significant death toll among civilians and large scale displacements. The UN Humanitarian Coordinator for Somalia has commented on the very high levels of civilian casualties during fighting in Mogadishu in April 2010 and acknowledged hospital reports which show over 900 civilian casualties for the period between March-April 2010. Serious threats to life are the main reason why some 36,000 Somalis sought refuge in Kenya in the first half of 2009, while some 12,000 people have found temporary shelter in the town of Bossaso in Puntland between May and September 2009. The killing or injuring of civilians during fighting between all parties to the conflict continue to be consistently reported, including through repeated, inaccurate and indiscriminate exchanges of mortar fire, indiscriminate firing of heavy artillery into markets and residential areas, road-side and vehicle-borne bombs, and subsequent exchanges of light weapons fire.

In Mogadishu, where the most frequent reports of violence and conflict are recorded, civilians and combatants alike are killed and injured in significant numbers, estimates range from between 20 to 50 fatalities per week. Due to the types of munitions and tactics employed by all sides in the conflict, including indiscriminate shelling in the city itself, civilians are regularly caught in the crossfire. On National Army Day on 13 April 2010, 18 people were killed by shelling or a road side bomb in Mogadishu.

In September 2009, 145 people were reported killed and another 285 injured in heavy clashes throughout southern and central Somalia, mainly in Kismaayo and Mogadishu. MSF has noted a total lack of regard for the safety of civilians following the admittance in early 2010 of 66 women and children injured in fighting to Daynile Hospital, Mogadishu over a 72 hour period, and highlights that in 2009 just under half of the 1,137 people admitted to this hospital were women and children under 14.

The territorial control over Mogadishu is divided between the pro- and anti-government forces and this struggle for control is reflected in the frequent outbreaks of fighting, resulting in civilian deaths and injuries, and frequently resulting in territorial stalemates. While Mogadishu has consistently been at the centre of the conflict, other parts of southern and central Somalia are also being affected by the violence308 including areas in Galgadud and Hiraan. There are reports of population displacements due to violence from Jowhar to Harardhere. Fighting between Hizbul Islam and ASWJ around the central towns of Dhusamareb and Beletweyne displaced more than 25,000 people at the beginning of 2010.

Aggravating the situation of large scale population displacements due to the ongoing conflict is food insecurity. The suspension of food distribution by WFP to most regions of southern and central Somalia is compounded by the drought affecting many IDP camps and host communities. The conflict is also taking a toll on the logistical capacities of aid organizations to deliver much needed assistance to populations in need as the conflict affects main road arteries and due to threats against humanitarian workers.

Given the above, UNHCR considers that the prevailing situation in southern and central Somalia with the reported high frequency of significant casualties among the civilian population represents events seriously disturbing public order in the meaning of the extended refugee definition of Article I(2) of the OAU Convention or – in the European context – a situation of indiscriminate violence in a situation of internal armed conflict in the meaning of Article 15(c) of the EU Qualification Directive. In addition, UNHCR considers that no reliable safety zones exist in southern and central Somalia given the unpredictable evolution of the conflict, characterized by constant struggle for territorial control by parties to the conflict and outbreaks of violence in previously unaffected areas and, therefore, any individual present on the territory would be at risk of serious harm.”

I FNs generalsekretærs rapport om Somalia til Sikkerhetsrådet av 11.05.2010, heter det når det gjelder sikkerhetssituasjonen generelt:

“8. The overall security situation in Somalia remains highly volatile and unpredictable. Armed group elements continue to launch stand-off attacks against the Transitional Federal Government and AMISOM forces in Mogadishu, where armed clashes, roadside bombs, and individual killings perpetuate a particularly hostile environment. On 27 April, AMISOM troops foiled an attempted suicide attack on their base in Mogadishu.”

Under overskriften “(h)uman rights and protection of civilians heter det:

“19. The first three months of 2010 witnessed increased fighting in southern and central Somalia, with devastating consequences for civilians and over 110,000 people displaced during that period, which brought the total of displaced persons, as a consequence of conflict, to 1.4 million. In Mogadishu, civilians were increasingly caught in crossfire, mortar attacks and artillery shelling between insurgents and Government forces. In March, the Mayor of Mogadishu issued a statement urging civilians to flee the city as a precautionary measure. International humanitarian law requires all parties to take all necessary precautions to protect civilians; to target only clear military objects; and to use only proportional force. It is crucial to strengthen advocacy for all parties to respect the provisions of international and humanitarian law with regard to protecting the civilian population.

20. Civilians in southern and central Somalia continue to be threatened and abused by armed group elements, stoning, amputations, floggings and other corporal punishments. Such practices contravene international and humanitarian law. In January, a man accused of rape was reportedly stoned to death in Baraawe, Lower Shabelle. In February, Al-Shabaab reportedly sentenced 11 people to one year of imprisonment for robbery in Mogadishu, without due process. In March, several men accused of robbery suffered amputation in Jowhar, Middle Shabelle. Also, women continue to face arbitrary detention, restriction of movement, and other abuses.
- - - -

23. During the interactive dialogue on Somalia at the thirteenth session of the Human Rights Council in March 2010, the Independent Expert on the situation of human rights in Somalia described the situation in southern and central Somalia as extremely serious and issued a strong warning to the international community on the security, human rights and humanitarian situation in the country, including “Puntland” and “Somaliland”. Member States, observers, and civil society organizations were particularly troubled by extensive reports of Al-Shabaab’s
summary executions and mutilations, indiscriminate shelling of civilian areas by all parties to the conflict, pervasive gender-based violence, the conscription of children into the armed conflict, and blocked humanitarian assistance that may amount to war crimes and crimes against humanity.”

I Landinfos temanotat av 23.08.2010, “Somalia: Sikkerhet og konflikt i sør”, som også ble nærmere utdypet av landrådgiver i stornemndas møte, heter det blant annet om situasjonen i Mogadishu (også her er kildehenvisninger og fotnoter utelatt, temanotatet er i sin helhet tilgjengelig på http://www.landinfo.no/asset/1364/1/1364_1.pdf ) :

”7.1 SITUASJONEN I MOGADISHU 2007-2009
I juni 2008 ble forholdene i Mogadishu beskrevet av en rekke observatører som de
verste siden borgerkrigen i 1991-92. Bydelene Karaan og Medina var overbefolket
fordi mange innbyggere som tidligere bodde i andre bydeler slo seg ned der. Etter
den etiopiske tilbaketrekkingen i januar 2009, og dannelsen av samlingsregjeringen i
februar 2009 som inkluderte deler av opposisjonen, gikk situasjonen inn i en fredligere fase. Veisperringene ble fjernet, og befolkningen fikk relativt stor bevegelsesfrihet. AMISOM overtok også kontrollen over de aller fleste politistasjonene i Mogadishu. Samtidig ble AMISOMs forlegninger og kontrollposter utsatt for hyppige angrep fra opprørere. Ved utgangen av april 2009 hadde over 60 000 internt fordrevne vendt tilbake til hovedstaden. Ifølge Landinfos samtalepartnere i Nairobi i mars 2009, var årsakene til tilbakevendingen sammensatte. Den positive politiske prosessen bidro til en viss stabilisering og ga mange håp. En del dro tilbake fordi forholdene der de oppholdt seg var vanskelige, mens andre så forretningsmuligheter.

7. mai 2009 brøt det ut harde kamper ut mellom regjeringsstyrkene og opprørsgruppene al-Shabaab og Hizb ul-Islam. Kampene var de kraftigste på flere måneder, og tusener forlot igjen hjemmene sine. De tre store sykehusene i Mogadishu, som støttes av den Internasjonale Røde Korskomiteen (ICRC) og Leger uten Grenser, rapporterte at de behandlet mange hundre sårede sivile, inkludert kvinner og barn. Områdene som ble hardest rammet var bydelene Yaaqshiid, Medina, Wardhiigleey og Hawl Wadaag.

FN anslo i 2008 at ca. 750 000, eller anslagsvis halvparten av hovedstadens innbyggere, forlot byen i 2007-2008 på grunn av den vanskelige sikkerhetssituasjonen. De som valgte å ikke forlate Mogadishu hadde, ifølge Landinfos samtalepartnere i Nairobi i juni 2008, noe å tjene på konflikten – de var krigsherrer, klanledere, personer med forretningsinteresser og personer som ville passe på eiendommene sine. Det var imidlertid også mange som ikke hadde noe valg: som de fattigste, deriblant tidligere internt fordrevne, som ikke hadde økonomiske
muligheter til å reise. Mange av dem med forretningsinteresser pendlet for øvrig fram og tilbake fra Afgoye-korridoren, fordi det var for utrygt å oppholde seg permanent i Mogadishu. Terskelen for å reise fra byen var dessuten høy for mange. Tallene på internt fordrevne, både fra Mogadishu og på landsbasis generelt, er imidlertid usikre. Noen folketelling har ikke vært gjennomført i Somalia på over 30 år, og ingen vet derfor hvor mange innbyggere Mogadishu hadde før folk begynte å reise ut. Estimatene over internt fordrevne i Afgoye-korridoren er basert på satellittbilder av bosetninger(…).

7.2 DAGENS SITUASJON I MOGADISHU
Forholdene i de ulike bydelene varierer, og det er forskjeller mellom den nordlige og sørlige delen av hovedstaden. Bydelene Hodan, Hawl Wadaag, Wardhingley, Yaqshiid, Bondheere, Shibis og Abdulaziz er hardest rammet av trefninger og angrep (..). AMISOM har i takt med stadige provokasjoner fra Shabaab tøyet mandatet sitt, og besvarer beskytningen med til tider fatale følger for sivile. Myndighetene kontrollerer kun en liten del av Mogadishu (…). Flere av Landinfos samtalepartnere i Nairobi i mars 2010 påpekte dessuten at begrepet kontroll er misvisende, det er snarere snakk om områder med fravær av væpnet opposisjon.

Bydelene Medina, Dharkenley, Hamar Weyne, Waaberi og Hamar Jabjab er i langt mindre grad rammet av konflikt, men er overbefolket, fordi folk fra de øvrige urolige bydelene har søkt tilflukt der (..). Hovedutfordringen i dag for de fleste i disse bydelene er manglende sysselsetting og muligheter til å forsørge familien, men dette er i stor grad et øyeblikksbilde som hurtig kan endres. En somalisk ressursperson eksemplifiserte uforutsigbarheten som preger situasjonen ved å vise til bydelen Karaan i nord. Bydelen var tidligere et relativt fredlig område, men er i dag nærmest skutt i filler. Innbyggerne har flyktet og slått seg ned i Afgoyekorridoren. En annen sentral somalisk ressursperson forklarte at bydelen Hodan er nærmest folketom, mange har også forlatt Abdulaziz og Shibis, og deler av bydelen Wardhingley er folketomme (..).

Bakara-markedet i bydelen Hawl Wadaag er senteret i den økonomiske virksomheten i Mogadishu. Dette er arbeidsplassen for mange av byens innbyggere, og stenger Bakara-markedet på grunn av granatnedslag, brann eller trefninger, rammes langt flere enn dem som jobber der til daglig. De aller fleste har mange å forsørge.

I de Shabaab-kontrollerte delene av byen hersker det relativt høy grad av lov og orden, men menneskerettighetsorganisasjoner og internasjonale hjelpeorganisasjoner overvåkes nøye i disse områdene, og man har derfor ikke full oversikt over forholdene for befolkningen. I 2009/2010 gjennomførte imidlertid et britisk meningsmålingsinstitutt en spørreundersøkelse blant 1000 innbyggere i 15 av de 16 bydelene i Mogadishu. Majoriteten av de spurte ga utrykk for at matvareusikkerhet og mangel på arbeid var de største utfordringene, fulgt av konflikt og manglende trygghet. Befolkningen er krigstrett, men støtten til TFG er fortsatt relativt høy. De interne konfliktene mellom regjering og parlament, og særlig president, parlamentspresident og statsminister, svekker imidlertid tilliten til regjeringen og politikerne. Meningsmålingen viste også at støtten til opposisjonen (al-Shabaab og andre grupper) er lav. Ulike observatører har for øvrig poengtert at økonomiske forhold er en sterk drivkraft i konflikten, og de innflytelsesrike private næringslivsaktørene i Mogadishu er ikke nødvendigvis tjent med statlig styring og kontroll (..).

Shabaab yter visse tjenester til befolkningen, men driver ikke noen systematisk utbygging av et hjelpeapparat. (Bevegelsen er dermed på ingen måte sammenlignbar med eksempelvis den palestinske organisasjonen Hamas i dens sosiale arbeid og drift av sykehus, barnehaver og skoler på Gaza-stripen.) I enkelte områder har Shabaab rehabilitert en del bygninger, og befolkningen er glad for den lov og orden bevegelsen sikrer, men restriksjonene som pålegges folk – og straffereaksjonene – skaper frykt. Elektrisitet finnes i de fleste bydelene, for de som kan betale. De fattigste, deriblant byens internt fordrevne, nyter ikke godt av slike tilbud. Vann må kjøpes. Prisen er 10 000-15 000 somaliske shilling (rundt tre kroner) for en 20-30 liters vannkanne (..). Klanbaserte grupper tilbyr disse tjenestene, og klanene bistår sine egne. Skoler er åpne, men Shabaab legger føringer på pensum i noen av områdene de kontrollerer.

Ifølge UNHCR (..) oppholder ca. 370 000 internt fordrevne seg i Mogadishu og ca. 360 000 i Afgoye-korridoren. Antallet i Afgoye-korridoren er betydelig nedjustert fra tidligere, da man opererte med tall i overkant av en halv million. Ifølge en velorientert internasjonal kilde Landinfo møtte i mars 2010, kan antallet internt fordrevne i Afgoye-korridoren være enda lavere enn 360 000 (..). Også andre har antydet at internflyktningtallene i Somalia er inflaterte. Store mengder humanitær bistand som er kommet inn til internflyktninger uten kontroll fra det internasjonale samfunn kan derfor være basert på tall som somaliske grupper eller enkeltpersoner har profitert stort på, og har kunnet benytte i det politiske spillet. FNs estimater er basert på satellittbilder, og feilmarginene kan være betydelige. Dessuten forekommer pendelmigrasjon, og det hevdes at mange hus er satt opp for å villede hjelpeorganisasjonene (..).

Sammenlignet med situasjonen på begynnelsen av 1990-tallet, er dagens situasjon vanskeligere, både for befolkningen og dem som skal bistå befolkningen, ifølge enkelte velorienterte ressurspersoner (..). Internasjonale organisasjoner kunne utføre oppgavene sine da den første fasen av borgerkrigen var over og FN-styrker intervenerte i 1993. Uforutsigbarheten var mindre, selv om også de daværende krigsherrene forårsaket lidelser blant sivile. Over tyve års konflikt og fravær av organisert utvikling og gjenoppbygging har imidlertid satt dype spor på alle samfunnsområder. Fattigdommen i Mogadishu er i dag mer omfattende enn tidlig på 1990-tallet, det er derfor vanskeligere å hjelpe andre i nød, og de som ikke har slekt utenfor landet rammes aller hardest. Grunnfjellet i det somaliske samfunnet, klansystemet, er også svekket. Samtidig poengterer samtlige Somalia-kjennere at klansystemet fortsatt er sikkerhetsnettet for somaliere i inn- og utland, og på tross av store utfordringer viser befolkningen betydelig evne til å tilpasse seg skiftende og vanskelige omgivelser (..).

7.3 SIVILE TAP I MOGADISHU
Ifølge en velorientert internasjonal hjelpearbeider dør gjennomsnittlig ti personer hver uke på grunn av kamphandlinger i Mogadishu. Det er imidlertid svært vanskelig å vite hvor mange som er sivile, og andelen sivile vil variere. En av årsakene til det relativt lave antallet drepte, er at kampene ofte finner sted i områder av byen hvor sivile ikke lenger oppholder seg (..). En gjennomgang av somaliske nyhetsmeldinger fra januar 2010 til juli 2010 støtter opp under det angitte anslaget. Ca. 600 personer ble rapportert drept i kamper, selvmordsangrep, av veibomber og streifskudd i Mogadishu i denne perioden. Av disse er 250 eksplisitt omtalt som sivile. Den Mogadishu-baserte somaliske menneskerettighetsorganisasjonen Elman opplyste i august 2010 at 918 sivile er drept og 2555 såret i hele Sør- og Sentral-Somalia siden januar 2010. Ifølge organisasjonen er dette en økning på 18 % sammenlignet med 2009-tall (..).

Somaliske Røde Halvmåne støtter Keysaney-sykehuset i Mogadishu, og opplyste i juli 2010 at de hadde behandlet 1400 pasienter for konfliktrelaterte skader siden januar 2010. 300 av disse var kvinner og 200 var barn .(.). Halvparten av alle som kommer til sykehuset er krigsskadde. Hovedproblemet er granatrelaterte skader.”

I Landinfos muntlige redegjørelse for stornemnda ble det for øvrig presisert at kildebildet når det gjelder forholdene i Mogadishu er relativt enhetlig, slik at internasjonale aktører – som FNs organer – og Landinfo i all hovedsak har de samme kilder og det samme kildematerialet å forholde seg til.

Ingen internasjonale organisasjoner har for tiden internasjonale representanter stasjonert i Mogadishu, men blant annet UNHCR har stedlige representanter i byen.

Når det gjelder andre europeiske lands praksis ved behandlingen av asylsøknader fra Mogadishu, var situasjonen etter hva stornemnda kjenner til på tiden for stornemndsamlingen slik at de fleste europeiske land opererte med en individuell tilnærming til spørsmålet om beskyttelse for asylsøkere fra Mogadishu (og Sør-Somalia for øvrig). Nederlandske og kypriotiske utlendingsmyndigheter synes å legge til grunn at forholdene i Mogadishu generelt sett ikke nådde opp til terskelen i statusdirektivets artikkel 15 bokstav c, mens Sverige, Belgia, Finland, Storbritannia, Tyskland, Luxemburg, Frankrike, Irland, Ungarn, Slovakia og Sveits (sistnevnte er ikke er bundet av statusdirektivet) gir beskyttelse, dog med ulike tilnærminger til de ulike problemstillingene. Danmark – som ikke er bundet av statusdirektivet – har ikke lagt til grunn at sikkerhetssituasjonen i Mogadishu i seg selv danner grunnlag for beskyttelse.

Det er ellers på det rene at Al-Shabab under og i etterkant av stornemndsamlingen innledet en offensiv mot TFG/Amisoms stillinger i Mogadishu, der blant annet Muna hotell, hvor det befant seg flere regjeringsmedlemmer og parlamentarikere, ble angrepet. Det er opplyst at ca 30 sivile ble drept. Det meldes videre fra internasjonale nyhetsbyråer at sivile i flere av bydelene i Mogadishu som følge av krigshandlingene er fanget i sine hjem, uten muligheter til å skaffe livsnødvendigheter som mat og vann. Det er også meldt at ambulansetjenesten ikke lenger kan ta seg frem i byen, og at sårede ikke lenger har mulighet å ta seg til sykehus. Sykehus skal imidlertid fortsatt være operative, i hvert fall som akuttmottak. I henhold til uttalelser fra en talsmann fra Al-Shabab, gjengitt på nettstedet garoweonline.com 24.08.2010 ble Mogadishus sivilbefolkning oppfordret til å holde seg innendørs og grave kjellere for å beskytte seg mot de forestående krigshandlingene.

Stornemndas konkrete risikovurdering

På bakgrunn av det kildebildet som foreligger, tilsier situasjonen i Mogadishu etter stornemndas syn at den risiko klageren vil bli eksponert for ved en eventuell retur, dreier seg om fare for tap av liv og andre svært alvorlige overgrep, noe som igjen tilsier at kravet til risiko vil være noe lavere enn der de potensielle overgrepene fremstår som mindre alvorlige.

Som det fremgår over, er UNHCR av den oppfatning at asylsøkere fra Mogadishu på generelt grunnlag er omfattet av statusdirektivets art. 15 bokstav c.

Om betydningen av UNHCRs anbefalinger ved norske utlendingsmyndigheters behandling av saker som omfattes av anbefalingene, heter det i utlendingslovens forarbeider:

”[departementet vil] understreke at UNHCRs anbefalinger skal veie tungt ved norske myndigheters tolkning av flyktningkonvensjonen.
- - - -
Særlig når det gjelder UNHCRs anbefalinger om beskyttelse, må utgangspunktet være at utlendingsforvaltningen legger stor vekt på anbefalingene. UNHCRs anbefalinger er imidlertid ikke bindende for norske myndigheter. Det kan derfor forekomme tilfeller hvor norsk praksis ikke er fullt ut i samsvar med UNHCRs anbefalinger om beskyttelse. Det er viktig å være oppmerksom på at norske myndigheter foretar både en individuell vurdering av den konkrete asylsak og en generell vurdering av forholdene i asylsøkerens hjemland, mens UNHCR i utgangspunktet bare uttaler seg generelt om forholdene i de enkelte land. Både UDI og UNE bygger for øvrig på en rekke andre kilder i tillegg til UNHCR når de vurderer en asylsak. Denne helhetlige vurderingen av kilder innebærer at man i enkelte tilfeller kan komme til et annet resultat enn det som er UNHCRs anbefaling knyttet til beskyttelse. Det forhold at utlendingsforvaltningen avslår en søknad om beskyttelse i en enkeltsak, trenger ikke bety at man er uenig i UNHCRs generelle vurderinger av retursituasjonen.”

I UNEs stornemndvedtak (vedrørende Afghanistan) av 22.05.2007 heter det om vektingen av UNHCRs anbefalinger:

”[…] Den nærmere vekten av organisasjonens anbefalinger avhenger av flere forhold. For det første skilles det mellom anbefalinger som er basert på sikkerhetsmessige betraktninger og anbefalinger som er basert på humanitære vurderinger. Anbefalinger basert på rene humanitære vurderinger har utlendingsforvaltningen stilt seg friere i forhold til, enn anbefalinger om beskyttelse av sikkerhetmessige grunner. Begrunnelsen er at UNHCRs mandat først og fremst er forbundet med beskyttelsesmessige forhold som omhandlet i Flyktningekonvensjonen. Dermed har forvaltningen også lagt til grunn at organisasjonens kompetanse gjenspeiler dette. I tillegg har forvaltningen nok stilt seg friere til slike anbefalinger ut fra betraktninger om at innvandringspolitiske hensyn i henhold til utlendingsloven skal tillegges vekt i slike tilfeller.

For det andre er det rimelig å si at vektingen avhenger av anbefalingenes klarhet og antatte faglige kvalitet, herunder hensyntatt omfanget av UNHCRs tilstedeværelse og arbeid i asylsøkerens hjemland, samt eksistensen av alternative kilder og andres kvalifiserte vurderinger av situasjonen.”

Stornemnda legger etter dette til grunn at UNHCRs anbefalinger generelt har stor vekt, spesielt når det gjelder vurderinger knyttet til spørsmål om beskyttelsesbehov. Vekten er imidlertid ikke absolutt, men relativ. Det må blant annet vurderes hvor klare og entydige anbefalingene er, hvor oppdaterte og godt begrunnet, og hvorvidt UNHCR har tilgang til unik landinformasjon. Der anbefalingene bygger på allment tilgjengelig informasjon, som i dette tilfellet, må UNHCRs anbefalinger holdes opp mot andre kilder.

I dette tilfellet er det faktiske grunnlaget for UNHCRs anbefalinger slik det fremgår av retningslinjene av 05.05.2010, i stor grad sammenfallende med det som fremgår i andre kilder, slik disse blant annet gjengis i Landinfos temanotat av 23.08.2010. Selv om det kan knytte seg noe usikkerhet til enkelte deler av faktagrunnlaget for UNHCRs anbefalinger (blant annet når det gjelder antallet sivile ofre for krigshandlingene og antallet internflyktninger) og enkelte nyanseforskjeller ved fremstillingen og vektingen av informasjonen, er det stornemndas oppfatning at kildematerialet i all hovedsak er sammenfallende.

Vurderingstemaet vil være hvordan situasjonen i Mogadishu skal bedømmes ut fra den tilgjengelige landinformasjonen, noe som igjen vil være avgjørende for vurderingen av hvilken risiko klageren løper. Det bemerkes at både situasjonen i Mogadishu og tilgangen på relevant landinformasjon vil kunne endre seg og tilsi en annen vurdering.

Stornemnda har etter en individuell og helhetlig vurdering, dog under tvil hos noen av medlemmene, kommet til at den generelle sikkerhetssituasjonen i Mogadishu er slik at klageren ved en retur dit må anses å løpe en reell risiko for å bli utsatt for alvorlige overgrep i utlendingsloven § 28 første ledd bokstav bs forstand.

Tatt i betraktning at det her er tale om alvorlige overgrep – herunder å miste livet – ved en retur, har nemnda i tråd med lovens forarbeider, latt den tvil som foreligger med hensyn til faktagrunnlag og risiko komme klageren til gode.

Stornemnda tar ikke uttrykkelig stilling til hvorvidt det foreligger en krigs- eller borgerkrigslignende situasjon, all den tid det i henhold til lovens ordlyd og forarbeider ikke er avgjørende hva som er årsaken til at det foreligger en reell risiko for overgrep. Dersom risikoen er høy nok, uansett årsak, er klageren vernet.

Ved vurderingen av den generelle sikkerhetssituasjonen har stornemnda sett hen til at situasjonen i Mogadishu er svært sammensatt og kompleks, og at alle relevante risikofaktorer skal kumuleres.

Selv om det – som det er redegjort for foran – i EMDs og EU-domstolens praksis skal svært mye til før sikkerhetssituasjonen generelt utløser rett til beskyttelse, er situasjonen i Mogadishu etter stornemndas vurdering nå slik at den enkelte innbygger alminnelighet løper en reell risiko for å bli utsatt for overgrep omfattet av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b, bare ved å oppholde seg der.

Stornemnda viser til det store – og økende – antallet militære trefninger mellom Al-Shabab og TFG/Amisom i løpet av de siste månedene, som i internasjonale medier rapporteres å ha eskalert ytterligere i løpet av de seneste ukene. Stornemnda viser også til at det i den senere tid også har vært rettet militære angrep mot områder som tidligere har vært ansett som relativt sett tryggere for sivilbefolkningen enn andre. Selv om de militære angrepene i utgangspunktet må sies å være rettet mot andre stridende, viser antallet drepte og skadde sivile at risikoen for at også sivile rammes er stor. Det vises til at opprørerne opererer fra og i boligområder i Mogadishu, på samme måte som TFG/Amisoms stillinger befinner seg i og nær boligområder. Både Al Shababs angrep og regjeringssidens svar på ildgivningen rammer sivile. Risikoen for å bli rammet må anses høy. I rapport fra Human Rights Watch fra januar 2010 vises det blant annet til at opprørerne bruker sivile som skjold ved vilkårlige angrep, som en bevisst strategi å fremprovosere sivile tap ved TFG/Amisoms svar på ildgivningen, for derigjennom å vende sivilbefolkningen mot regjeringen og Amisom. Blant annet har Hizbul Islam offentlig tilkjennegitt at sivilbefolkningen brukes som skjold i krigføringen.

Stornemnda anser også, hensett til det som fremkommer i Landinfos temanotat om sikkerhetssituasjonen i Sør-Somalia, at klager løper en viss risiko for å bli utsatt for tvangsmessig rekruttering fra de stridende partenes side. I tillegg kommer risikoen for å bli utsatt for rene terroraksjoner i form av veibomber og selvmordsbombere, samt risiko for vilkårlig arrestasjon, henrettelse, amputasjoner og andre alvorlige menneskerettighetsovergrep fra Al Shababs og andre ekstreme gruppers side. For øvrig vises det i generalsekretærens rapport til FNs sikkerhetsråd av 11.05.2010 til ”blocked humanitarian assistance that may amount to war crimes and crimes against humanity”.

Ved vurderingen av fremtidig risiko har stornemnda også sett hen til, som fremhevet av Landinfos rådgiver under nemndmøtet, at det ikke er tegn til at sikkerhetssituasjonen i Mogadishu vil bedres i overskuelig fremtid. Tvert imot har nemnda, gjennom den siste tids nyhetsmeldinger, inntrykk av at konflikten mellom de stridende partene er under opptrapping.

Som det fremgår over, ser stornemnda i utgangspunktet ikke bort fra at det i saker der den generelle sikkerhetssituasjonen i et område er slik at den kan utløse beskyttelse i henhold til utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b, kan være tilfeller der enkelte på grunn av helt særlige individuelle forutsetninger for å møte situasjonen likevel ikke vil omfattes av bestemmelsen. Stornemnda kan – på bakgrunn av forholdene i Mogadishu - ikke se at det er opplyst om forhold i denne saken som tilsier at klageren har slike spesielle returforutsetninger.

Kan klageren henvises til internflukt?

Retten til anerkjennelse som flyktning gjelder imidlertid ikke dersom klageren kan få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet enn det området han har flyktet fra, og det ikke er urimelig å henvise klageren til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet, jf. utlendingslovens § 28 femte ledd.

Området må anses trygt, og være rettslig og faktisk tilgjengelig for klageren, jf. vilkåret om effektiv beskyttelse.

Rimelighetsvurderingen er nærmere regulert i utlendingsforskriften § 7-1:

”Selv om lovens § 28 kommer til anvendelse ved en vurdering av retur til det området søkeren har flyktet fra, skal det bare anses urimelig å henvise utlendingen til å søke beskyttelse i trygge og tilgjengelige deler av hjemlandet, dersom retursituasjonen vil være slik at vedkommende fyller vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens § 38.”

Det er i bestemmelsens annet punktum presisert at det forhold at utlendingen mangler tilknytning til en trygg og tilgjengelig del av hjemlandet, ikke alene er tilstrekkelig. Terskelen for hva som er rimelig samsvarer med andre ord med vurderingen av sterke menneskelige hensyn i lovens § 38. Vurderingstemaet vil derimot bli noe annerledes. Det er forholdene for klageren ved retur til hjemlandet som er det avgjørende, ikke hvorvidt han har oppnådd en tilknytning til Norge eller for øvrig vil kunne få en bedre humanitær situasjon her. Slike forhold vil derimot kunne være relevante i en helhetlig vurdering etter § 38. Av Arbeids- og inkluderingsdepartementets høringsbrev av 18.11.2008 og rundskriv A-47/2009 fremgår det at de momenter ved rimelighetsvurderingen som er trukket frem i UNCHRs retningslinjer om internflukt er relevante å ta i betraktning, og stort sett i samsvar med det som er relevant å ta i betraktning ved vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn. Norske myndigheter har imidlertid tradisjonelt hatt en restriktiv praksis når det gjelder å vektlegge sosiale og økonomiske forhold ved retursituasjonen, og at dette også må gjelde ved internfluktvurderingen.

Klantilhørighet i Somalia har fortsatt stor betydning for den enkeltes humanitære, økonomiske og sikkerhetsmessige situasjon. Dog må hjelpen klageren i utgangspunktet kan få, sees i lys av ressurssituasjonen på relokaliseringsstedet og den humanitære situasjonen i området.
I stornemndas beslutning av 26.03.2010 heter det om muligheten for internflukt i Somalia:

”Det er etter Stornemndas syn ikke generelt grunnlag i tilgjengelig landinformasjon til å konkludere at internflukt til andre deler av Sør-Somalia ikke vil være et adekvat alternativ.

[…] På bakgrunn av tilgjengelig landinformasjon anser Stornemnda at det normalt vil være mulig å få hjelp fra andre medlemmer av sin klan. Det er uklart hva Utlendingsdirektoratet legger i begrepet ”nær familie”, noe som i somalisk sammenheng også er et noe videre begrep enn i Norge. Stornemnda mener at det under enhver omstendighet ikke vil være urimelig å henvise til internflukt til områder der man har medlemmer av samme diya-gruppe. Muligens vil det heller ikke være urimelig å henvise til områder der man har klanmedlemmer utenfor denne gruppen, men dette må vurderes konkret.”

Som det fremgår over har stornemnda lagt til grunn at klageren har sin klantilhørighet til gruppen Reer Hamar, som har sitt tradisjonelle hjemmeområde i Mogadishu. Stornemnda finner på bakgrunn av dette at internflukt i utgangspunktet ikke er et reelt alternativ i denne saken. Klagerens tilknytning til Hawiye-klanen gjennom (…), finner stornemnda etter en konkret vurdering i dette tilfellet ikke å legge avgjørende vekt på.”

Stornemnda la til grunn at klagerens identitet måtte anses som sannsynliggjort, da oppgitt klan/gruppetilhørighet og geografisk tilknytning tidligere var lagt til grunn. Klageren ble gitt tillatelse for 3 år i medhold av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b.