Sammendrag: Beskyttelse(Asyl)/ot-hum

Saken er i henhold til utlendingsloven § 78 annet ledd, jf. utlendingsforskriften § 16-4 fjerde ledd behandlet og avgjort i stornemnd av tre nemndledere og fire nemndmedlemmer.

Begrunnelsen for stornemndbehandling er at saken tidligere er behandlet i nemndmøte av en nemndleder og to nemndmedlemmer, der flertallet, nemndmedlemmene, kom til at klagen ikke skulle tas til følge. Mindretallet, nemndlederen, mente at klagen skulle tas til følge. Nemndlederen mente at vedtaket var lovstridig og krevde at saken ble behandlet i stornemnd.

Stornemndmøte ble avholdt 28. og 29. november 2011 uten personlig fremmøte, da fremmøte ikke var nødvendig av hensyn til de spørsmål i saken som bød på tvil.

Klagen tatt til følge. Dissens. Seks mot en stemme.

Sakens bakgrunn

Eritreisk kvinne i 30-årene kom til Norge i 2009 og søkte om asyl. Hun fremla nasjonalt identitetskort fra Eritrea.

UDI avslo søknaden om asyl under henvisning til at hun ikke var å anse som flyktning etter tidligere utlendingslov § 16 første ledd og flyktningkonvensjonen. Hun var ikke vernet mot retur til hjemlandet i medhold av lovens § 15 første ledd. Klageren ble heller ikke innvilget tillatelse på humanitært grunnlag etter lovens § 8 annet ledd.

Klage over UDIs vedtak ble avslått av UNE 21. juni 2011 etter behandling i nemndmøte. En samlet nemnd la til grunn at klageren har reist ulovlig ut av Eritrea mens hun var i nasjonaltjenestepliktig alder, og at det ikke foreligger holdepunkter for at hun formelt har blitt unntatt fra nasjonaltjeneste. Det ble lagt til grunn at det foreligger risiko for at klageren vil bli ansett som nasjonaltjenesteunndrager ved retur til Eritrea, og at hun kan bli tillagt en politisk oppfatning som følge av dette.

Flertallet, nemndmedlemmene, mente at det ikke foreligger tilstrekkelige holdepunkter i saken for at klageren ved retur til Eritrea risikerer reaksjoner fra myndighetene som kan karakteriseres som forfølgelse. Etter flertallets vurdering var det lite sannsynlig at hun risikerer en annen reaksjon enn kortvarig fengsling ved retur. Det ble lagt vekt på at klageren var 35 år, at hun har tre barn, og at hun av den grunn ikke har vært innkalt til nasjonaltjeneste tidligere. Videre la flertallet vekt på at klagerens mann døde som martyr, og at hun derfor vil bli behandlet mildere enn mange andre som blir ansett å være nasjonal- tjenesteunndragere ved retur til Eritrea.

Mindretallet, nemndlederen, mente imidlertid at klageren har krav på beskyttelse etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a. Det ble tatt utgangspunkt i at UNHCRs anbefalinger konkluderer med at personer som er i nasjonaltjenestepliktig alder og forlater Eritrea uten tillatelse, kan bli ansett som nasjonaltjenesteunndragere, uavhengig av om de har fullført nasjonaltjenesten eller har blitt demobilisert. Personer som unndrar seg tjenesten blir ansett som forrædere mot regimet og blir straffet for sin illojalitet. Videre ble det vist til at det foreligger lite landinformasjon om hvilke reaksjoner personer som har reist ulovlig ut av landet i nasjonaltjenestepliktig alder risikerer. Det er ytterst få land som tvangssender asylsøkere tilbake til Eritrea, og det foreligger lite informasjon om personer som eventuelt har reist tilbake frivillig. Det er derfor vanskelig å si med sikkerhet hvilke reaksjoner personer som har forlatt Eritrea ulovlig, uten at de er i myndighetenes søkelys på annet vis, vil risikere ved retur til Eritrea. Blant annet viser UNHCR til at det er rapportert om at personer som unndrar seg tjenesten blir arrestert og utsatt for tortur.

Videre viste mindretallet til at etter at UNCHR utga nye anbefalinger i 2009, har UNEs praksis vært at eritreiske borgere som har forlatt Eritrea ulovlig i nasjonaltjenestepliktig alder gis beskyttelse etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a. Dette gjelder også kvinner som aldri har vært innkalt til nasjonaltjeneste på grunn av omsorg for barn og lignende. Mindretallet mente at flertallets syn ikke hadde tilstrekkelig holdepunkter i landinformasjonen som foreligger om hva klageren risikerer ved retur i dette tilfellet, og at et for strengt krav til graden av risiko for forfølgelse var lagt til grunn. Selv om det skulle være en rimelig mulighet for at klageren ”bare” vil få en kortvarig fengslestraff, er det også en rimelig mulighet for at hun vil bli utsatt for handlinger som utgjør forfølgelse i utlendingslovens forstand.

Mindretallet mente derfor at klageren har en velbegrunnet frykt for å bli utsatt for forfølgelse. Det ble vist til at når det gjaldt manglende informasjon om hvilke reaksjoner personer som har forlatt Eritrea ulovlig i nasjonaltjenestepliktig alder risikerer, må en eventuell tvil om beskyttelsesbehovet komme klageren til gode.

Stornemndas vurdering

Identitet

Klagerens identitet anses sannsynliggjort.

Faktum

Stornemnda tiltrer nemndas bevisvurdering i UNEs første vedtak og legger denne til grunn, herunder at klageren er enke og har tre barn som bor i Eritrea, at hun har forlatt Eritrea ulovlig, og at hun aldri har vært innkalt til nasjonaltjeneste.

Generelt om landinformasjon

UNE benytter Utlendingsforvaltningens fagenhet for landinformasjon (Landinfo) som hovedleverandør av landinformasjon om Eritrea. UNE har imidlertid et selvstendig ansvar for innhenting og vurdering av relevant landinformasjon, og står fritt til å innhente informasjon fra andre kilder eller å gå direkte til primærkildene. UNEs vurderinger i nærværende sak baserer seg i hovedsak på informasjon fra Landinfo, FNs Høykommissær for flyktninger (UNHCR), Human Rights Watch, Amnesty International, U.S. Department of State og UK Home Office.

Til tross for tilsynelatende mange tilgjengelige kilder, bemerkes det at landinformasjon om relevante forhold i Eritrea er svært usikker. Siden 2005 har Eritrea mer eller mindre forbudt internasjonale organisasjoner innpass i Eritrea. På grunn av den strenge overvåkningen av mulig opposisjonelle krefter i Eritrea eksisterer det ikke et uavhengig sivilt samfunn som fritt kan rapportere om menneskerettighetssituasjonen i landet. Det er følgelig få eller ingen tilgjengelige uavhengige primærkilder når det gjelder aktuelle forhold i Eritrea. De fleste uavhengige rapporter om menneskerettighetssituasjonen og overgrep er basert på intervjuer med eritreiske flyktninger enten i Sudan eller i Europa.

I temanotat av 28. juli 2011 fra Landinfo: Eritrea: Nasjonaltjeneste uttales følgende på side 5:

"Det er betydelige utfordringer i å innhente landkunnskap om enkelte forhold knyttet til nasjonaltjenesten inne i Eritrea. Ingen uavhengige menneskerettighetsorganisasjoner har tilgang til landet, og rapporter fra internasjonale menneskerettighetsgrupper er i all hovedsak basert på vitnesbyrd fra eritreere som nylig har reist ut av landet."

På denne bakgrunn må stornemnda nødvendigvis bygge sitt vedtak på en noe mangelfull og usikker landkunnskap. Eritrea står i en særstilling i forhold til de fleste andre land når det gjelder mangelen på sikker informasjon. I henhold til Landinfo er det svært krevende å få tilgang til relevant og oppdatert landinformasjon om Eritrea, og dette er mye mer utfordrende sammenliknet med andre afrikanske land, også i et globalt perspektiv.

Når det gjelder betydningen av manglende informasjon om hvilke reaksjoner personer som har forlatt Eritrea ulovlig i nasjonaltjenestepliktig alder kan bli utsatt for, viser stornemnda til Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) side 88:

”Foreligger det tvil om bedømmelsen vil tvilen som utgangspunkt komme søkeren til gode så lenge konsekvensene ved en uriktig avgjørelse om retur kan innebære at asylsøkeren blir utsatt for forfølgelse. Norske myndigheter har bevisbyrden for at det er trygt å returnere. […] En del saker vil måtte avgjøres på bakgrunn av de opplysninger som foreligger uten at de er optimalt opplyst og uten at det er hensiktsmessig å gjennomføre ytterligere undersøkelser. Eventuell tvil om beskyttelsesbehov vil også i slike tilfeller måtte komme søkeren til gode”.

UNHCRs anbefalinger (Eligibility Guidelines) er en sentral kilde til landinformasjon, også når det gjelder Eritrea. Når det gjelder hvilken betydning disse anbefalingene har i norsk rett, vises blant annet til uttalelser i Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) side 73, hvor det uttales følgende:

"For øvrig vil departementet understreke at UNHCRs anbefalinger skal veie tungt ved norske myndigheters tolkning av flyktningkonvensjonen. […] Særlig når det gjelder UNHCRs anbefalinger om beskyttelse, må utgangspunktet være at utlendingsforvaltningen legger stor vekt på anbefalingene. UNHCRs anbefalinger er imidlertid ikke bindende for norske myndigheter. [...] Det er viktig å være oppmerksom på at norske utlendingsmyndigheter foretar både en individuell vurdering av den konkrete asylsak og en generell vurdering av forholdene i asylsøkerens hjemland mens UNHCR i utgangspunktet bare uttaler seg generelt om forholdene i det enkelte land."

Det bemerkes imidlertid at også UNHCRs anbefalinger vedrørende Eritrea, bygger på sekundærkilder, slik at det ikke er grunn til å legge avgjørende vekt på anbefalingene.

Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a

En utlending som anerkjennes som flyktning etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a eller b, har på nærmere bestemte vilkår rett til oppholdstillatelse (asyl), jf. § 28 annet ledd. Det er blant annet et vilkår at klageren er i riket eller på norsk grense, at klageren ikke kan henvises til effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet enn området klageren kommer fra, og at det ikke foreligger grunner til å utelukke klageren fra retten til anerkjennelse som flyktning etter lovens § 31. Vurderingen er fremtidsrettet.

Som flyktning etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a, regnes utlending som har

"velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, og er ute av stand til, eller på grunn av slik frykt er uvillig til, å påberope seg sitt hjemlands beskyttelse, jf. flyktning- konvensjonen 28. juli 1951 artikkel 1 A og protokoll 31. januar 1967".

Hovedspørsmålet er om klageren – som er kvinne i nasjonaltjenestepliktig alder, er enke, har tre barn, som aldri har vært innkalt til nasjonaltjeneste og har forlatt Eritrea ulovlig – av den grunn vil bli tillagt en politisk oppfatning og har en velbegrunnet frykt for forfølgelse ved retur til hjemlandet.

Velbegrunnet frykt for forfølgelse – rettslig utgangspunkt

Det finnes ingen entydig definisjon av hva som er forfølgelse, verken i flyktningkonvensjonen eller i andre internasjonale kilder. Det er heller ikke utviklet en detaljert definisjon av forfølgelsesbegrepet i norsk praksis. Praksis er basert på at det i hvert enkelt tilfelle skal foretas en konkret vurdering. I Norge og andre konvensjonsstater innfortolker man i begrepet ”forfølgelse” et vilkår om at de aktuelle reaksjoner skal være av en viss art og et visst omfang.

I henhold til utlendingsloven § 29 første ledd er ”forfølgelse” handlinger som enten:

”a) enkeltvis eller på grunn av gjentakelse [utgjør] en alvorlig krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter, særlig slike rettigheter som ikke kan fravikes i medhold av artikkel 15 nr. 2 i den europeiske menneskerettskonvensjon av 4. november 1950, eller

b) [utgjør] flere forskjellige tiltak, herunder krenkelser av menneskerettigheter, som til sammen er så alvorlige at de berører et menneske på en måte som kan sammenlignes med situasjonen beskrevet i bokstav a.”

I henhold til bestemmelsens annet ledd kan forfølgelse blant annet ta form av a) fysisk eller psykisk vold, herunder seksualisert vold, b) lovgivning og administrative, politimessige og judisielle tiltak, enten de er diskriminerende i seg selv eller praktiseres på en diskriminerende måte, c) strafforfølgelse og straffullbyrdelse som er uforholdsmessig eller diskriminerende, d) fravær av muligheten for rettslig overprøving når dette fører til straffer som er uforholdsmessige eller diskriminerende, e) strafforfølgelse for å nekte militærtjeneste i en konflikt der slik tjeneste vil inkludere forbrytelser eller handlinger som nevnt i § 31 første ledd, eller f) handlinger som er rettet særskilt mot kjønn eller mot barn.

Det er vanskelig å fastslå hva slags fysiske krenkelser som kan sies å utgjøre forfølgelse. I Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) på side 415 fremheves at tortur eller andre trusler mot liv, helse eller den personlige frihet kan omfattes av begrepet, mens mindre inngripende tiltak faller i utgangspunktet utenfor. Det presiseres ikke nærmere hvilke fysiske handlinger som er forfølgelse.

Samlet sett finnes det ingen klar grense i norsk eller internasjonal rettspraksis for hvilke fysiske krenkelser som kan utgjøre forfølgelse. Dette beror på en konkret vurdering av handlingens grovhet, blant annet art, omfang, varighet, hyppighet, formål og kontekst, samt klagerens individuelle omstendigheter, herunder kjønn, helsetilstand, kulturell tilhørighet og personlig sårbarhet.

I Landinfos temanotat: Eritrea: Nasjonaltjeneste av 28. juli 20011 uttales følgende på side 23:

”Nasjonaltjenestepliktige som forlater Eritrea ulovlig for så å vende tilbake igjen senere, vil med stor sannsynlighet bli identifisert av myndighetene før eller senere som personer som har unndratt seg nasjonaltjeneste.”

Videre følger det av temanotatet at brudd på nasjonaltjenesteloven, inkludert unndragelse, straffes med bøter, fengselsstraff inntil to år eller begge deler. En person som reiser ut av landet og som ikke avtjener verneplikten før fylte 40 år vil kunne straffes med fem års fengsel til vedkommende er 50 år. Landinfo vurderer at øvre aldersgrense for kvinner er 47 år, og for menn er 54/57 år.

Det påpekes at straffereaksjoner i Eritrea generelt i stor grad er preget av vilkårlighet. Både Landinfo og Human Rights Watch gir uttrykk for at avstraffelse for brudd på nasjonaltjeneste- loven i all hovedsak bestemmes av overordnede lokale kommandanter og er ikke regulert i lov. En eritreisk advokat Landinfo møtte i Asmara i 2011 mente at personer som forlater landet i militærpliktig alder vil bli sett på som desertører og blir straffet. Kilden hadde ikke hørt om noen slike straffesaker i det vanlige domstolssystemet. Videre hadde ingen av samtalepartnerne Landinfo møtte i Eritrea og Sudan i 2011 kjennskap til rettsprosesser mot eritreere for brudd på nasjonaltjenesteloven.

Human Rights Watch gir i sin rapport “Service for Life, State Repression and Indefinite Conscription in Eritrea” fra april 2009 på side 27 uttrykk for følgende:

"Deserting from the army or even expressing dissent over the indefinite military service is viewed as a political issue by the government. Therefore, most prisoners held for political reasons are detained without charge or trial for refusing or questioning national service or for offences punishable under military law. Even where detainees may have committed a potential crime under military law, numerous former detainees told Human Rights Watch that there was no system of military justice, that they were simply imprisoned on the orders of their commanders without any courts-martial or other procedure."

I ovennevnte anbefalinger bemerker UNHCR på side 11 at de som begår militære lovbrudd blir straffet utenfor lovverket:

"In practice, punishment for military offences is carried out extrajudicially, and has been reported to include “shoot to kill” orders, detention for long periods often in inhumane conditions, torture and forced labour. Draft evaders/deserters are reported to be frequently subjected to torture, while conscientious objectors can face severe physical punishment as a means of forcing them to perform military service. Furthermore, extrajudicial executions are allegedly ordered by local commanders and carried out in front of military units for what are considered serious military offences."

International Crisis Group uttaler i Eritrea: The Siege State av 21. september 2010 på side 11 følgende:

"Eritrea can aptly be described as a prison state, without rule of law or independent judiciary and where the legal process is routinely ignored, and internal security is ever more oppressive and ubiquitous."

Professor Tronvoll beskriver i rapporten ”The Lasting Struggle for Freedom in Eritrea:

Når det gjelder spørsmålet om frykten er velbegrunnet, er det ikke avgjørende for vurderingen om klageren tidligere har blitt utsatt for forfølgelse. Det er risikoen for fremtidig forfølgelse på vedtakstidspunktet som er avgjørende. Formålet med flyktningkonvensjonen er å gi beskyttelse mot fremtidige overgrep. Den skal ikke kompensere for tidligere overgrep. Tidligere overgrep kan imidlertid være en indikasjon på at overgrep også kan skje i fremtiden. Det skal foretas en objektiv bedømmelse av om klagerens frykt er velbegrunnet, det vil si at det er en viss realitet i frykten. En forsterket subjektiv frykt hos klageren kan tillegges vekt i en samlet vurdering.

Det er videre ikke tilstrekkelig at det foreligger en svært liten eller teoretisk mulighet for forfølgelse. Samtidig foreligger det ikke krav om sannsynlighetsovervekt. Kravet til sannsynlighet for at forfølgelse faktisk vil inntre er betydelig lavere enn sannsynlighets- overvekt. Det avgjørende er om risikoen er reell.

Risikoterskelen må fastsettes etter en konkret vurdering i den enkelte sak, hvor det blant annet vil være naturlig å legge vekt på alvoret ved den type overgrep risikoen relaterer seg til. Det vises til NOU 2004: 20 side 392:

"Det er tilstrekkelig at det foreligger en reell fare for forfølgelse. Også her vil det spille en rolle hva slags overgrep risikoen gjelder. Jo mer alvorlige overgrep, desto mindre krav kan det stilles til risiko."

Hvilke reaksjoner kan eritreere som reiser ut av landet ulovlig, og som er i nasjonal-tjenestepliktig alder, møte ved retur til Eritrea?

Det foreligger lite informasjon om hvilke reaksjoner personer som har reist ulovlig ut av Eritrea i nasjonaltjenestepliktig alder kan bli utsatt for. Det er ytterst få land som tvangssender asylsøkere tilbake til Eritrea, og det foreligger også lite informasjon om personer som eventuelt har reist tilbake frivillig. Det er derfor vanskelig å si med sikkerhet hvilke reaksjoner personer som har forlatt Eritrea ulovlig, uten at de er i myndighetenes søkelys på annet vis, vil risikere ved retur. Grunnlaget for å vurdere hvilke reaksjoner eritreere som har returnert til landet møter, er derfor begrenset. Dette kommer blant annet frem i en pressemelding av 25. oktober 2011 fra Arabic Network for Human Rights Information (Sudan: End Mass Deportations of Eritreans, www.anhri.net/en/?=4636):

"No international agencies in Eritrea, including UNCHR, are able to monitor the treatment of Eritreans deported back to Eritrea. However, Eritrean refugees in various countries have told credible sources that Eritreans forcibly returned to their country are routinely detained and mistreated in detention."

I følge UNHCR kan eritreere som reiser ulovlig fra Eritrea mens de er i nasjonaltjeneste- pliktig alder bli ansett av myndighetene som nasjonaltjenesteunndragere, uavhengig av om de har gjennomført nasjonaltjeneste eller har blitt demobilisert. I UNHCRs Eligibility Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylum-Seekers from Eritrea av 20. april 2011 heter det på side 16 følgende:

"Individuals of draft age, who left Eritrea illegally, may be perceived as a draft evader upon return, irrespective of whether they have completed active national service or have been demobilized."

Human Rights and Political Development, 1991-2001” fra 2009 Eritrea som en stat uten lov og rett. Han uttaler følgende på side 94:

"The legal penalty for evading conscription or assisting in it is two years’ imprisonment (as per the National Service Regulations of 1995). Amnesty International reports, however, that in practice offenders are being punished by their local commanding officers without any form of trial, legal recourse or opportunity to appeal or redress. The forms of punishment may vary, but usually consist of torture and arbitrary detention for an indefinite period."

Når det gjelder reaksjoner mot de som unndrar seg nasjonaltjeneste, viser kildene til at unndragere og desertører kan bli utsatt for tortur og holdt under svært vanskelige fengselsforhold. En rekke kilder, blant annet Human Rights Watch, Amnesty International og Eritrea-eksperten Gaim Kibreab beskriver fengselsforholdene i Eritrea som umenneskelige og rapporterer at tortur er utbredt ved forvaringssteder i Eritrea.

UNHCR har i ovennevnte anbefalinger på side 15 uttalt følgende:

"Following their arrest, draft evaders and deserters are often reported to be subjected to torture […]. Once arrested, many detainees reportedly “disappear”. Furthermore there are reports of death in custody as a result of ill-treatment, torture, denial of access to medical treatment and other harsh prison conditions."

Videre uttaler Human Rights Watch i rapporten ”Service for Life” på side 3 følgende:

"A national network of jails and detention facilities holds those who try and avoid national service alongside political prisoners and those imprisoned solely for their religious beliefs. Torture, cruel, and degrading treatment, and forced labor are routine. Detention conditions are inhumane with detainees often held in underground cells or in shipping containers in dangerously high temperatures."

Det vises også til U.S. State Departments rapport om menneskerettighetssituasjonen i Eritrea for 2010 på side 2, der det fremgår følgende:

"Several persons detained for evading national service reportedly died after receiving harsh treatment by security forces. There were reports that individuals were severely beaten and killed during roundups of young men and women for national service. There was a pattern of mistreating and hazing conscripts, a practice that sometimes resulted in deaths. However, no official cases were available for citation. [...] There were numerous unofficial detention centers, most located in military camps and used as overflow detention centers following mass arrests and roundups. There were reports that detention center conditions for persons temporarily held for evading military service were also harsh and life threatening. During the year there were hundreds of such detainees. Draft evaders were reportedly sent to the Wi'a military camp where, typically, they were beaten. Some were held as long as two years before being reassigned to their units. At one detention facility outside Asmara, authorities continued to hold detainees in an underground hall with no access to light or ventilation and sometimes in very crowded condition."

I samme rapport, under seksjonen om tortur og umenneskelig og nedverdigende behandling på side 5, uttales følgende:

"[…] torture and beatings are institutionalized within prison and detention centers. There were credible reports that several military conscripts died following torture and beatings Security forces tortured and beat army deserters, draft evaders, persons living near mining camps, persons attempting to flee the country without travel documents, and members of certain religious groups. Examples of torture and mistreatment include: prolonged sun exposure in temperatures of up to 120 degrees Fahrenheit; the binding of hands, elbows, and feet for extended periods of time; forcing inmates to walk barefoot on sharp objects; overcrowded conditions; extreme temperature fluctuations caused by confinement in crowded and unventilated metal shipping containers in the desert; extreme temperatures and lack of sanitation resulting from detention in crowded cement-lined underground pits without ventilation or sanitation; suspension from trees with arms tied behind back, a technique known as "almaz" (diamond); and being placed face down with hands tied to feet outside in the desert, a technique known as the "helicopter," while pouring sugar on detainees to attract biting insects."

Stornemnda viser videre til rapporterte tilfeller der eritreere som flyktet til Malta, Sudan, Egypt og Libya er blitt tvangsreturnert og fengslet og utsatt for tortur ved retur til Eritrea.

Ifølge The Arabic Network for Human Rights Information er det rapportert om at Sudan senest 17. oktober 2011 deporterte 300 eritreere etter å ha fengslet dem i Sudan. Den 12. september 2011 skal sudansk politi ha arrestert 317 eritreere, inkludert 65 kvinner og fire barn, som forsøkte å ta seg inn i Egypt fra Sudan. Minst 300 ble ført til fengsel i Dongola før de ble overlevert til eritreiske myndigheter i grensebyen Tessenei i Eritrea. I henhold til en kilde med kontakter i Tessenei ble de deporterte fraktet i busser til en militærbase i nærheten. Det foreligger foreløpig ikke mer informasjon om hvilken behandling disse har fått ved retur. Ifølge samme rapport skal Sudan ha deportert minst 24 eritreere som var registrert som asylsøkere mellom mai og juli 2011. UNHCR har fordømt disse deportasjonene og uttrykt bekymring da de deporterte risikerer forfølgelse.

I UNHCRs anbefalinger fra 2009 vises det til at opp til 1 200 eritreere ble uttransportert fra Egypt i juni 2008 og ført til militærfengselet Wia. Noen av de returnerte, inkludert gravide kvinner og kvinner med barn, ble løslatt etter noen uker. I desember 2008 var minst 740 fremdeles i militærfengsel. Fra anbefalingenes side 33 hitsettes:

“Eritreans who are forcibly returned may, according to several reports, face arrest without charge, detention, ill-treatment, torture or sometimes death at the hands of the authorities. They are reportedly held incommunicado, in over-crowded and unhygienic conditions, with little access to medical care, sometimes for extended periods of time. According to credible sources, 1,200 persons were forcibly returned from Egypt to Eritrea in June 2008, where the majority was detained in military facilities. UNHCR is aware of at least two Eritrean asylum-seekers who have arrived in Sudan having escaped from detention following deportation from Egypt in June 2008. Eritreans forcibly returned from Malta in 2002 and Libya in 2004 were arrested on arrival in Eritrea and tortured. The returnees were sent to two prisons on Dahlak Island and on the Red Sea coast, where most are still believed to be held incommunicado. There are also unconfirmed reports that some of those returned from Malta were killed. In another case, a rejected asylum-seeker was detained by the Eritrean authorities upon her forcible return from the United Kingdom. On 14 May 2008, German immigration authorities forcibly returned two rejected asylum-seekers to Eritrea. They were reportedly detained at Asmara airport upon arrival and are being held incommunicado, and believed to be at risk of torture or other ill-treatment.”

I ovennevnte rapport fra U.S. State Department heter det følgende på side 4 følgende:

“Eritrean refugees and asylum seekers repatriated from other countries during the year reportedly disappeared. […] The government does not provide information on disappearances, and does not regularly notify family members or respond to information requests regarding the status of persons in detention. In February [2010], according to an opposition Web site, 12 of 67 Eritreans deported from Libya disappeared. There were unconfirmed reports that nine of the deportees were detained incommunicado in Embatkala prison before its closure. In January 2009 the government of Egypt refouled several hundred Eritrean refugees and asylum seekers, all of whom were returned to their families, according to the government. Nevertheless, there were numerous reports from family members of missing individuals, mostly young men and women who had not completed national service.”

Ifølge Human Rights Watch: Stemming the Flow av 12. september 2006 ble 109 asylsøkere som ble utvist fra Libya, hjemsendt til Eritrea i juli 2004, og også disse ble fengslet på ukjent sted. Noen uker senere, 27. august 2004, kapret 75 eritreere, som var på vei til å bli deportert fra Libya til Eritrea flyet de var ombord i og tvang besetningen til å fly til Sudan. 60 av disse søkte asyl og ble gitt flyktningstatus av UNHCR i Khartoum.

Ifølge Amnesty International, Eritrea: 'You have no right to ask' - Government resists Scrutiny on Human Rights av 18. mai 2004, ble over 200 eritreere deportert fra Malta til Eritrea i september og oktober 2002. Ved retur til Eritrea ble alle arrestert og ført til den militære fangeleiren i Adi Abeto. Etter noen uker ble noen sluppet fri, hovedsakelig kvinner og barn og de over nasjonaltjenestepliktig alder, mens de resterende ble holdt i Abi Abeto og senere sendt videre til fengselet på Dahlak øyene hvor mange ble torturert. Våren 2004 var mange av dem fortsatt fengslet og hadde ingen kontakt med omverdenen, og ifølge rapporter fra Amnesty International ble mange torturert.

I UNHCRs Postion on Return of Rejected Asylum Seekers to Eritrea fra januar 2004 er det uttalt følgende på side 6:

“Between 30 September and 3 October 2002, 233 persons were deported from Malta to Eritrea. 170 of them were reported not to have sought asylum, whereas 53 had been rejected in the asylum procedure (which was not known to UNHCR at the time). They were reportedly arrested immediately on arrival in Asmara and taken to detention incommunicado. The Eritrean authorities neither acknowledged the detentions nor revealed the whereabouts of the detainees to their families or the public. Subsequent reports have suggested that those with children and those over 40 (the conscription limit) may have soon afterwards been released, but that the remainder were - and still are - kept in incommunicado detention in secret places, described as halls made of iron sheets and underground bunkers.”

Ovennevnte opplysninger tilsier at returnerte kvinner med barn, gravide kvinner samt personer over 40 år (som tidligere ble vurdert som øvre aldersgrense for nasjonalpliktig alder) i minst to tilfeller kan ha blitt møtt med mildere reaksjoner enn andre returnerte.

Stornemnda bemerker også at landrådgiver Knut Holm i Landinfo i stornemndmøtet ga uttrykk for at myndighetenes behandling av eritreere ved retur vil være en sammensatt vurdering, der flere faktorer vil bli vurdert, herunder vedkommendes nasjonaltjenestestatus, om man har vært myndighetskritisk i eksil, om man har betalt 2 % skatt, samt nettverk i hjemlandet. Landinfo er ikke er kjent med konkrete tilfeller der eritreere har reist ut ulovlig uten å være innkalt til nasjonaltjeneste, og så kommet tilbake. For å være nasjonaltjeneste- unndrager må man først ha vært innkalt til nasjonaltjeneste, ifølge nasjonaltjenesteloven. At vedkommende aldri har blitt innkalt til nasjonaltjeneste vil være et moment ved retur, men reaksjoner kan ikke utelukkes. Videre ga professor Kjetil Tronvoll i nemndmøtet uttrykk for at alle som forlater Eritrea ulovlig, og som er i nasjonaltjenestepliktig alder, vil bli ansett som landssvikere og forrædere. Dette gjelder i alle tilfeller, uavhengig av hva som er årsaken til at vedkommende forlot Eritrea. Dette gjelder også kvinner med barn som ikke har blitt innkalt til nasjonaltjeneste tidligere. Det sentrale er at man reiser ut ulovlig i nasjonaltjenestepliktig alder.

Både Holm og Tronvoll presiserte at man har begrenset kunnskap om hva som skjer med eritreere som har reist ut av landet ulovlig og returnerer. Noen kan bli fengslet og utsatt for alvorlige reaksjoner i den forbindelse, herunder tortur og i verste fall drept, mens andre ikke opplever andre reaksjoner enn å bli avhørt. Det er imidlertid stor vilkårlighet med hensyn til hvilke reaksjoner man kan møte, og rettergangsprosesser er ikke formalisert.

På denne bakgrunn synes det rimelig klart for stornemnda at eritreere som unndrar seg nasjonaltjeneste – ved å desertere, etter innkalling unnlater å møte til nasjonaltjeneste, eller ikke returnerer til nasjonaltjenesten etter endt permisjon – vil bli ansett som forrædere av regimet, og at de ved retur i utgangspunktet risikerer å bli utsatt for reaksjoner som kan karakteriseres som forfølgelse i utlendingslovens og flyktningkonvensjonens forstand.

Har klageren en velbegrunnet frykt for forfølgelse?

Klageren har ikke unndratt seg nasjonaltjeneste i den forstand at hun har desertert, har unnlatt å møte til nasjonaltjeneste etter å ha blitt innkalt eller ikke har kommet tilbake til nasjonaltjenesten etter endt permisjon. Spørsmålet er om klageren likevel kan bli ansett som unndrager av nasjonaltjeneste fordi hun har reist ulovlig ut av landet.

Det må foretas en konkret og individuell vurdering av klagerens sak, og spørsmålet er om klageren – som er enke, har tre mindreårige barn i hjemlandet, som ikke tidligere har vært innkalt til nasjonaltjeneste og som har reist ut av landet ulovlig – vil bli ansett som nasjonal- tjenesteunndrager, og av den grunn står i fare for å bli utsatt for forfølgelse.

Stornemnda har funnet spørsmålet tvilsomt. Det vises til det sparsomme kildegrunnlaget og den vilkårlighet som i henhold til tilgjengelig landinformasjon foreligger med hensyn til hvilke reaksjoner nasjonaltjenesteunndragere kan møte.

I den videre vurderingen har stornemnda delt seg i et flertall og mindretall

Flertallet – tre nemndledere og tre nemndmedlemmer – har kommet til at klageren ved retur til Eritrea risikerer å bli utsatt for reaksjoner som kan karakteriseres som forfølgelse i utlendingslovens og flyktningkonvensjonens forstand. Vilkårene for å anse henne som flyktning etter lovens § 28 første ledd bokstav a er til stede, og hun har rett til oppholdstillatelse (asyl), jf. § 28 annet ledd.

Mindretallet, et nemndmedlem, mener at klageren ved retur til Eritrea ikke står i fare for å bli utsatt for reaksjoner som kan karakteriseres som forfølgelse i utlendingslovens og flyktningkonvensjonens forstand ved retur, og at hun således ikke fyller vilkårene for å bli ansett som flyktning etter lovens § 28 første ledd bokstav a.

Flertallet mener at det i henhold til tilgjengelig landinformasjon ikke er tilstrekkelige holdepunkter for å kunne legge til grunn at klageren – som kvinne i 30-årene med barn og som aldri har vært innkalt til nasjonaltjeneste – vil bli vurdert annerledes enn desertører, de som unnlater å møte til nasjonaltjeneste etter innkalling, og de som unnlater å komme tilbake til nasjonaltjeneste etter endt permisjon.

Flertallet har merket seg at den personkrets klageren tilhører ikke er særskilt omtalt i UNHCRs anbefalinger eller andre kilder stornemnda har hatt tilgjengelig. Dette er etter flertallets syn uheldig. Det kunne med fordel vært knyttet konkrete kommentarer til hvilke reaksjoner kvinner i nasjonalpliktig alder som ikke har vært innkalt til nasjonaltjeneste kan bli møtt med ved retur etter å ha reist ut av Eritrea ulovlig. Det vises i denne sammenheng til at det ut fra tilgjengelig landinformasjon er indikasjoner på at kvinner med barn i stor grad de facto er fritatt fra nasjonaltjeneste.

Flertallet mener imidlertid at usikkerheten i landinformasjon må komme klageren til gode, og bemerker i denne sammenheng at Eritrea står i en særstilling når det gjelder mulighet for å innhente relevante opplysninger. Selv om klagerens profil ikke er spesielt fremhevet som utsatt, har hun uansett reist ut av Eritrea ulovlig, og vil derfor kunne bli ansett som unndrager av nasjonaltjeneste selv om hun ikke har blitt innkalt.

Det er høyst usikkert hvilke reaksjoner en person som blir ansett som nasjonaltjeneste-unndrager vil bli utsatt for ved retur. Reaksjoner kan innebære alt fra å bli innkalt til avhør og løslatt igjen, til å bli torturert og drept. Det er rapportert om vilkårlighet i hvilke reaksjoner nasjonaltjenesteunndragere kan bli møtt med. Etter flertallets vurdering er sannsynligheten for at en person som er i tilsvarende situasjon som klageren vil bli utsatt for de mest alvorligste overgrep, ikke synes å være stor, men faren er reell. Det vises til opplysninger om at reaksjoner er utenomjudisielle og i stor grad preget av vilkårlighet.

Flertallet finner således at klageren har en velbegrunnet frykt for forfølgelse ved retur til Eritrea.

Konvensjonsgrunn

Det er videre et vilkår at det er årsakssammenheng mellom forfølgelsen og en konvensjons- grunn i flyktningkonvensjonen artikkel 1A, jf. utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a. Flertallet finner at dette vilkåret er oppfylt.

UNHCR uttaler i sine anbefalinger at personer som deserterer eller unndrar seg nasjonal-tjeneste, kan bli ansett nasjonaltjenesteunndrager. I anbefalingene på side 15 og 16 heter det blant annet følgende:

"Persons who evade or desert military service may be regarded as disloyal and treasonous towards the Government, and therefore punished for their perceived disloyalty. […] Individuals of draft age, who left Eritrea illegally, may be perceived as draft evaders upon return, irrespective of whether they have completed active national service or have been demobilized."

Flertallet har, på bakgrunn av eksisterende landinformasjon, der det må legges betydelig vekt på det mangelfulle kildegrunnlaget og den begrensede tilgangen til opplysninger, kommet til at klageren kan bli ansett som forræder av regimet og bli tillagt en politisk oppfatning ved retur fordi hun har reist ut av Eritrea ulovlig mens hun var i nasjonalpliktig alder. Det at klageren er kvinne, har tre barn og aldri tidligere har blitt innkalt til nasjonal- tjeneste, tilsier ikke en annen vurdering.

På denne bakgrunn har flertallet kommet til at det foreligger årsakssammenheng mellom de reaksjoner klageren kan bli utsatt for ved retur til hjemlandet og hennes potensielle tillagte politiske oppfatning.

Konklusjon

Flertallet har etter dette kommet til at vilkårene for å anse klageren som flyktning i medhold av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a er oppfylt.

Avslutningsvis bemerkes at dersom kildebildet endrer seg, og man får tilgang til bedre og sikrere landinformasjon, kan resultatet av de vurderinger flertallet har foretatt i foreliggende sak bli annerledes.

Internflukt

Retten til anerkjennelse som flyktning gjelder ikke dersom klageren kan få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet enn det området han eller hun har flyktet fra, og det ikke er urimelig å henvise klageren til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet (internflukt), jf. utlendingsloven § 28 femte ledd.

Internflukt er ikke et aktuelt alternativ i foreliggende sak. Det vises til at den aktuelle forfølger er eritreiske myndigheter, som anses å ha tilstedeværelse i hele Eritrea.

Mindretallets vurdering

Kildegrunnlaget med hensyn til landinformasjon om Eritrea er noe mangelfull og usikker. I et slikt tilfelle mener mindretallet at opplysninger fra Landinfo må tillegges stor vekt. Videre synes tilgjengelig landinformasjon primært å fokusere på tradisjonelle nasjonaltjeneste- unndragere, som desertører, de som unnlater å møte etter å ha bli innkalt til tjeneste og de som ikke returnerer til tjenesten etter endt permisjon. Situasjonen man står overfor i nærværende sak er annerledes.

Ut fra tilgjengelig landinformasjon, kan det ikke legges til grunn at enhver eritreer i nasjonal- tjenestepliktig alder og som forlater landet ulovlig, alene av den grunn risikerer reaksjoner som kan karakteriseres som forfølgelse i utlendingslovens og flyktning- konvensjonens forstand ved retur til hjemlandet.

Det må foretas en konkret og individuell vurdering av den enkeltes situasjon. Det må blant annet ses hen til vedkommendes kjønn, alder, sivilstatus, fysiske og psykiske helsetilstand, om vedkommende har barn, om hun eller han har eller ikke har gjennomført nasjonal- tjeneste, samt om hun eller han har betalt 2 % skatt til eritreiske myndigheter. Disse momentene er imidlertid ikke uttømmende.

Mindretallet finner ikke at det er holdepunkter i tilgjengelig landinformasjon for at klageren er i en utsatt posisjon ved retur, og finner ikke at hun har en velbegrunnet frykt for forfølgelse. Det utelukkes ikke at klageren vil bli identifisert av eritreiske myndigheter ved retur og vil bli konfrontert med at hun ikke har gjennomført nasjonaltjeneste, men etter mindretallets vurdering er det er svært lite sannsynlig at klageren vil møte en annen reaksjon enn kortvarig fengsling ved retur.

Mindretallet har blant annet lagt vekt på at klageren er 36 år, at hun har tre mindreårige barn, og at hun ikke har vært innkalt til nasjonaltjeneste tidligere. Videre vises det til at klagerens ektemann døde mens han avtjente sin nasjonaltjeneste, og at hun derfor kan bli behandlet mildere enn mange andre som blir ansett å være nasjonaltjenesteunndragere ved retur til Eritrea. Videre er det lagt ikke ubetydelig vekt på at klageren selv ikke har gitt uttrykk for at hun frykter å bli innkalt til nasjonaltjeneste eller at hun frykter reaksjoner fordi hun har forlatt hjemlandet uten å ha gjennomført nasjonaltjeneste.

Det kan heller ikke utelukkes at klageren ved retur blir innkalt til nasjonaltjeneste. Det at klageren må gjennomføre nasjonaltjeneste, utgjør imidlertid ikke forfølgelse i utlendings-lovens og flyktningkonvensjonens forstand.

Mindretallet finner etter dette at det ikke foreligger tilstrekkelige holdepunkter i saken for at klageren ved retur til Eritrea risikerer reaksjoner fra myndighetene eller andre som kan karakteriseres som forfølgelse i utlendingslovens og flyktningkonvensjonens forstand.

Mindretallet mener således at vilkårene for å anse klageren som flyktning etter utlendings- loven § 28 første ledd bokstav a ikke er oppfylt.

Mindretallet må videre ta stilling til om klageren fyller vilkårene for å bli ansett som flyktning etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstrav b.

Som flyktning i henhold til utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b, regnes utlending som

"uten å falle inn under bokstav a likevel står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet".

Ifølge utlendingslovens forarbeider, jf. blant annet Innst. O. nr. 42 (2007-2008) side 16 punkt 4.1.3, er bestemmelsen ment å oppfylle Norges øvrige folkerettslige forpliktelser til å gi vern mot utsendelse utover det som følger av flyktningkonvensjonen, særlig Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 3, torturkonvensjonen artikkel 3 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 7.

Det er et vilkår at det foreligger reell fare for at de nevnte overgrep vil inntreffe ved retur. Kravet til påregneligheten for at overgrep vil finne sted er derfor noe strengere enn etter bokstav a.

Mindretallet finner at den generelle sikkerhetssituasjonen i Eritrea ikke tilsier at klageren ved retur til hjemlandet står i en reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.

Mindretallet kan heller ikke se at det foreligger individuelle omstendigheter som tilsier at klageren ved en retur til hjemlandet står i en reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Det vises til vurderingen etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a ovenfor. Mindretallet ønsker også å bemerke at den omstendighet at klageren kan bli innkalt til og må gjennomføre nasjonaltjeneste ved retur, ikke innebærer at klageren vil bli utsatt for reaksjoner som nevnt.

Mindretallet har etter dette kommet til at vilkårene for å anse klageren som flyktning etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b ikke er oppfylt.

Konsekvenser av vedtaket

Klageren har på bakgrunn av flertallets votum rett til oppholdstillatelse (asyl), jf. utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a, jf. annet ledd. Tillatelse er gitt for tre år.