Sammendrag: Tilbakekall

Bakgrunn

UNE behandlet høsten 2020 to saker som gjaldt tilbakekall av tidligere tillatelser og flyktningstatus. Sakene ble behandlet i stornemnd fordi UDI hadde bedt UNE om dette.

UDI ba UNE om stornemndbehandling for å avklare om utlendingsloven § 32 får anvendelse i tilbakekallssaker, se utlendingsforskriften § 16-4 tredje ledd. UDI mente særlig at spørsmålet om bruken av utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d i tilbakekallssaker er prinsipielt viktig, se utlendingsforskriften § 16-4 annet ledd. Etter bestemmelsen kan en søknad om beskyttelse nektes realitetsbehandling dersom utlendingen har hatt opphold i en stat eller et område hvor utlendingen​ ikke var forfulgt (trygt tredjeland). UDI påpekte at dersom utlendingsloven § 32 ikke kan anvendes i tilbakekallssaker ville dette innebære at man kan oppnå en bedre tillatelse i Norge ved å gi uriktige opplysninger for norske utlendingsmyndigheter.

UDI ba UNE vurdere to individuelle saker. Sakene gjaldt tilbakekall av tidligere tillatelser og flyktningstatus etter utlendingsloven § 63 første ledd. Etter bestemmelsen kan oppholdstillatelse tilbakekalles dersom utlendingen​ mot bedre vitende har gitt uriktige opplysninger eller ikke opplyst om forhold av vesentlig betydning for vedtaket. Grunnlaget for tilbakekall var i begge sakene at utlendingene hadde gitt uriktige opplysninger om tidligere opphold i trygt tredjeland ved ankomst i Norge. Begge sakene ble først returnert fra UNE til UDI uten klagebehandling, fordi UNE mente at UDI måtte vurdere spørsmålet om fortsatt beskyttelsesbehov, se utlendingsloven § 28.

De rettslige problemstillingene, og stornemndas vurdering og resultat er tilnærmet lik i begge sakene.

Stornemndas begrunnelse

Nemnda mente at det ikke er grunn til å tro at UNE og UDI er uenige når det gjelder den generelle bruken av utlendingsloven § 32 første ledd i utlendingssaker. Nemnda var enig med UDI i at lovens § 32 spiller en vesentlig rolle for å sikre at asylsystemet fungerer som det skal.

Nemnda viste til at bestemmelsen inneholder fire alternativer som gir norske myndigheter mulighet å nekte å realitetsbehandle en søknad om oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 28, dersom utlendingen kan returnere til et annet land som er nærmere til å ivareta utlendingens rettigheter.

Da UNE returnerte sakene til UDI for ny behandling, var det på grunn av uenighet om bruk av utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d i tilbakekallsaker. Nemnda mente at denne vurderingen måtte nyanseres noe: Det er ikke grunnlag for kategorisk å avvise bruk av denne bestemmelsen i tilbakekallssaker. Bestemmelsen kan også anvendes ved førstegangssøknader. Nemnda hadde imidlertid et annet syn enn UDI om vilkårene for at bestemmelsen kan få anvendelse. Nemnda var også uenig med UDI om vurderingen av utlendingsloven § 73, se § 32 tredje ledd.

Nemnda konkluderte med at UDIs vedtak var ugyldige og skulle oppheves og returneres til UDI for ny behandling, se utlendingsloven § 34 fjerde ledd. Det var derfor ikke grunnlag for å vurdere øvrige sider av UDIs vedtak.

Rettslig utgangspunkt

Utgangspunktet ved tilbakekall av flyktningstatus er at utlendingsmyndighetene må ta stilling til om vilkårene for anerkjennelse som flyktning fortsatt er til stede, se utlendingsloven § 28 første ledd. UDI hadde ikke vurdert om klageren fortsatt har et beskyttelsesbehov.

UDIs standpunkt var at dette er i tråd med lovens system: Ved tilbakekall etter utlendingsloven § 63 stiller klageren som om han/hun aldri har fått sin søknad om beskyttelse realitetsbehandlet. Utlendingsmyndighetene kan da nekte å realitetsbehandle saken fordi klageren har reist til Norge etter å ha hatt opphold i et trygt tredjeland, se utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d. Etter bestemmelsen er det nok at utlendingen «har reist til riket etter å ha hatt opphold i en stat eller et område hvor utlendingen ikke var forfulgt», for at Norge kan nekte å realitetsbehandle en søknad om beskyttelse.

Nemnda viste til at utlendingslovens § 32 første ledd bokstav d tidligere inneholdt et vilkår om at utlendingen ville få en søknad om beskyttelse behandlet i tredjelandet. Dette vilkåret ble fjernet ved lov nr. 94 om endringer i utlendingsloven (innstramninger) av 20.11.2015. Denne midlertidige innstramningen ble foreslått videreført, se Innst. 54 L (2017–2018). Innstramningen er gjeldene lov i dag.

Nemnda bemerket at klageren fikk oppholdstillatelse i Norge 06.02.2013, forut for denne innstramningen. Dermed kunne det ikke automatisk legges til grunn at han ville blitt returnert til Ungarn selv om han hadde forklart seg korrekt om sitt tidligere opphold der da han fremsatte søknad om beskyttelse i Norge. Nemnda påpekte også at det i årene etter at klageren søkte beskyttelse i Norge er fattet flere vedtak i UNE der det gis uttrykk for usikkerhet om hvorvidt ungarske myndigheter overholder sine folkerettslige forpliktelser. I flere saker har UNE derfor fattet vedtak om å returnere saken til UDI for realitetsbehandling, selv om norske myndigheter kunne ha krevd at Ungarn var ansvarlig for å motta klageren på grunnlag av Dublin-forordningen.

Nemnda påpekte at forutsetningen for at man benytter adgangen til å nekte å realitetsbehandle en asylsøknad med hjemmel i utlendingsloven § 32, må være at det allerede er gitt beskyttelse i et annet land, at det finnes andre land som vil ta saken under behandling, eller at utlendingen kan returnere til et trygt tredjeland hvor han eller hun vil ha tilstrekkelig effektiv beskyttelse mot å bli utsatt for forfølgelse eller andre alvorlige reaksjoner i strid med Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK). Dette omfatter også risikoen for å bli videresendt til et område hvor han eller hun vil bli utsatt for slike reaksjoner.

Nemnda konstaterte at bestemmelsens første ledd bokstav d gjelder når utlendingen kommer fra et land hvor han eller hun ikke var forfulgt. Formålet med utlendingsloven § 32 første ledd er å lovfeste «første asylland» og «trygt tredjeland»-regelen ved å sette opp kriterier for når Norge kan henvise en utlending til å få sin søknad om beskyttelse behandlet i et annet land. Bestemmelsens bokstav d lovfester konseptet «trygt tredjeland». Dette konseptet er ikke direkte regulert i flyktningkonvensjonen, men har utviklet seg gjennom statspraksis. I dag har prinsippene om «første asylland» og «trygt tredjeland» blitt kodifisert i bilaterale og regionale avtaler. I Europa er det Dublin-samarbeidet som i all hovedsak gir løsninger på den praktiske anvendelsen av «første asylland-regelen».

Det er altså ikke uvanlig at asylsøkere henvises til andre land og at Norge ikke realitetsbehandler deres søknader.

Nemnda viste til at forarbeidene til utlendingsloven i begrenset grad går inn på utlendingsloven § 32, og i enda mindre grad bestemmelsens første ledd bokstav d. Departementet selv har uttalt at bokstav d må anses å ha liten betydning i praksis, se Ot.prp.nr.75 (2006–2007), punkt 6.3.4: «Departementet bemerker at bestemmelsen i dagens situasjon har liten praktisk betydning, da det overveiende flertall av saker som ikke blir realitetsbehandlet, dreier seg om retur innenfor Dublin-samarbeidet».

Nemnda viste videre til at utlendingsloven § 32 lister opp alternativer for når Norge kan nekte å realitetsbehandle en søknad om beskyttelse. Ordlyden inneholder ingen veiledning når det gjelder spørsmålet om nektelse etter første ledd bokstav d bør skje tidsnært fremsettelsen av søknaden. Ordlyden gir heller ikke veiledning om den bør brukes i tilfeller hvor en tillatelse er tilbakekalt. Systematisk sett omhandler § 32 internasjonalt samarbeid på asylfeltet, og innebærer en ansvarsfordeling for asylsøkere mellom stater. Bestemmelsen skal være med på å regulere det prosessuelle ved når en søknad om beskyttelse kan nektes realitetsbehandlet. I denne sammenheng er bestemmelsen ment å sørge for å avlaste Norge ved å gi mulighet til å avvike fra hovedregelen om at Norge skal realitetsbehandle søknader om beskyttelse.

Nemnda mente at forarbeidene gjør det tydelig at bestemmelsen er tenkt å sikre at asylsystemet fungerer ved å gi Norge muligheten til å nekte å realitetsbehandle en søknad om beskyttelse. Når et av alternativene i bestemmelsen er oppfylt, har Norge ikke lenger en plikt til å vurdere om asylsøkeren har et beskyttelsesbehov. Departementet har videre uttalt at bestemmelsen inneholder unntaksregler som tilsier at en flyktning ikke har krav på beskyttelse, men at det ikke er noe i veien for å gi beskyttelse likevel (en «kan-bestemmelse»).

Konkret vurdering

Nemnda mente at det ikke er holdepunkter for å kategorisk avvise bruk av utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d i tilbakekallssaker. Nemnda kom enstemmig til at det i bestemmelsen må innfortolkes en forutsetning om at utlendingen får tilgang til det trygge tredjelandet.

Nemnda viste til Prop.16 L (2015-2016) Endringer i utlendingsloven (innstramninger) 5. Retur til trygt tredjeland, hvor det står følgende under Departementets vurdering i punkt 5.3 første avsnitt annen og tredje setning: «....Kravet i § 32 første ledd bokstav d om at realitetsbehandling bare kan nektes dersom søkere vil få en søknad om beskyttelse behandlet i tredjelandet, gjør det vanskelig å avvise personer som har oppholdstillatelse i et tredjeland på annet grunnlag enn beskyttelsesbehov. Vilkåret i § 32 bokstav d om at denne gruppen i tillegg må få behandlet en søknad om beskyttelse i tredjelandet, går videre ut over det som følger av Norges folkerettslige forpliktelser» (nemndas understrekning). Nemnda mente at departementets merknader trekker i retning av at utlendingen må ha et legalisert opphold i det aktuelle tredjelandet. Dette i motsetning til ordlyden i loven.

Nemnda viste til at ordlyden «har reist til riket etter å ha hatt opphold..» i utgangspunktet kan tyde på at det er tilstrekkelig at utlendingen rent faktisk har oppholdt seg i et trygt tredjeland på et eller annet tidspunkt før ankomsten til Norge, ikke at utlendingen har reist direkte til Norge etter dette eller at oppholdet var legalisert gjennom en tillatelse, også i form av visum. Nemnda mente likevel at reelle hensyn taler for at utlendingen på vedtakstidspunktet må ha adgang til innreise til landet, normalt i form av en eller annen tillatelse, for at bestemmelsen kan komme til anvendelse. I motsatt fall vil ikke det trygge tredjelandet være et aktuelt sted for utlendingen å reise til dersom norske myndigheter avviser søknaden, og utlendingen vil således ikke ha andre aktuelle returalternativer enn sitt hjemland.

Nemnda viste videre til at det nærmest ikke finnes tilfeller der en asylsøker har kommet direkte til Norge uten å ha vært innom et trygt tredjeland eller flere på reisen. Hvis man lar utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d få anvendelse i saker som denne, bør den også kunne gjelde i mange andre tilfeller. Det ankommer eksempelvis mange afghanske asylsøkere som oppgir å ha levd hele eller deler av sitt liv i Iran før de kommer til Norge, som søker asyl under henvisning til forhold i Afghanistan (ikke Iran), etter å ha reist igjennom mange trygge, europeiske land. Det ankommer også mange asylsøkere som oppgir å ha levd hele eller deler av sitt liv eksempelvis i Saudi-Arabia, men som ikke kan returnere dit fordi tillatelsen er løpt ut, og som frykter forhold ved retur til sitt hjemland. Nemnda har ikke inntrykk av det i slike saker henvises til utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d som hjemmel for å nekte å realitetsbehandle søknadene.

Nemnda påpekte også at mange utlendinger på et eller annet tidligere tidspunkt har hatt midlertidig opphold i et trygt tredjeland for eksempel i forbindelse med studier eller arbeid. Nemndas oppfatning var at formålet med bestemmelsen ikke er å gi Norge muligheten til å nekte å realitetsbehandle en søknad kun under henvisning til at utlendingen for flere år siden har hatt en oppholdstillatelse/opphold i et trygt tredjeland. Norske myndigheter ville til illustrasjon ikke ha akseptert å overta ansvaret for å behandle en asylsøknad fremsatt i et annet land fra en utlending som for mange år siden eksempelvis hadde studietillatelse i Norge.

Nemnda påpekte at en slik vid anvendelse også vil undergrave utlendingers adgang til å få beskyttelse i Norge.

Nemnda mente at utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d er en nasjonal bestemmelse som ikke pålegger andre land plikt til å ta imot asylsøkere. Slike plikter er blant annet regulert gjennom Dublin-samarbeidet. Systematikken tilsier at man ikke bør kunne avvise å behandle søknaden til en asylsøker der fristene som følger av Dublin-forordningen er utløpt.

Nemnda mente også at utlendingsloven § 73, se § 32 tredje ledd, er til hinder for å avvise søknaden etter § 32 første ledd bokstav d. I denne saken har klageren ikke adgang til det forutsetningsvis trygge tredjelandet han tidligere oppholdt seg i. Klageren vil i praksis være henvist til å returnere til Syria dersom norske utlendingsmyndigheter avviser å realitetsbehandle hans søknad og konkluderer med at han plikter å forlate Norge.

Avslutningsvis kommenterte nemnda UDIs bekymring for at man kan oppnå en bedre tillatelse i Norge ved å gi uriktige opplysninger for norske utlendingsmyndigheter, dersom lovens § 32 ikke kan benyttes i tilbakekallssaker. Nemnda delte denne bekymringen. Klageren i denne saken opplyste ikke om sitt tidligere opphold med oppholdstillatelse i et forutsetningsvis trygt tredjeland. Dette er et klart misbruk av asylinstituttet. Denne fortielsen har ikke bare ført til at klageren har fått en tillatelse i Norge som han kanskje ikke ville ha fått dersom han hadde fortalt sannheten. I tillegg har klagerens fortielser også gjort det umulig for norske myndigheter å eventuelt benytte seg av Dublin-regelverket og sende klageren tilbake til Ungarn allerede i 2013. Nemnda var enig med UDI i at det er et svært vektig hensyn at man ikke skal kunne oppnå noe «bedre eller mer» ved eksempelvis å gi uriktige opplysninger.

Nemnda påpekte at hensynet til at en utlending ikke skal få en «bedre» tillatelse – eller en tillatelse i det hele tatt – gjennom egne (eventuelt ulovlige) handlinger, vil gjelde i en rekke saker, også i saker etter utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d. Om en utlending etter å ha fått sin tillatelse tilbakekalt, anerkjennes som flyktning etter første ledd, mente nemnda at dette hensynet må vurderes ivaretatt ved at det konkret vurderes om beskyttelsesbehovet er oppstått etter at søkeren forlot hjemlandet og skyldes utlendingens egne handlinger, se utlendingsloven § 28 fjerde ledd. Nemnda mente at dersom utlendingens beskyttelsesbehov har oppstått som følge av at han/hun etter utreise fra hjemlandet og etter frivillig å ha forlatt et tredjeland han/hun hadde tillatelse i (og tillatelsen eventuelt senere ikke er søkt fornyet og således er utløpt), må det vurderes hva som har vært utlendingens hovedsakelige formål med å forlate oppholdslandet og unnlate å opplyse om oppholdstillatelsen (og eventuelt unnlate å fornye den) i forbindelse med søknaden om beskyttelse. Dersom det fremstår som mest sannsynlig at det hovedsakelige formålet med disse handlingene har vært å oppnå oppholdstillatelse, må det vurderes om det skal gjøres unntak fra hovedregelen om at utlendingen skal anerkjennes som flyktning.

Vedtakets konklusjon og konsekvenser

På denne bakgrunnen mente en enstemmig stornemnd at utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d ikke gir anledning til å nekte å realitetsbehandle klagerens søknad om oppholdstillatelse etter § 28. Stornemnda mente at utlendingsmyndighetene ikke har hjemmel til å nekte å realitetsbehandle en søknad om beskyttelse med mindre utlendingen på vedtakstidspunktet har adgang til innreise i det aktuelle tredjelandet. Adgang til innreise er normalt i form av en eller annen gyldig tillatelse, også med visum.

UDIs vedtak ble opphevet og saken returnert for ny behandling, se forvaltningsloven § 34 fjerde ledd. Nemnda påpekte at klageren fortsatt har lovlig opphold inntil vedtak foreligger.