Sammendrag: Beskyttelse(Asyl)/ot-hum

Etter beslutning av nemndleder og med samtykke fra UNEs direktør er saken i henhold til utlendingsloven § 78 annet ledd behandlet og avgjort i stornemndmøte av tre nemndledere og fire stornemndmedlemmer.

Begrunnelsen for beslutningen er at det var tendens til ulik praksis mellom Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda.

Det ble avholdt stornemndmøte 15. og 16.02.2010 uten personlig fremmøte da dette ikke var nødvendig av hensyn til de spørsmål som bød på vesentlig tvil.

Saken gjaldt en anmodning om omgjøring av tidligere avslag på asylsøknaden. Nemndleder besluttet under henvisning til utlendingsforskriften § 16-11 andre ledd jf. tredje ledd, å begrense behandlingen av saken i stornemndmøtet til spørsmålet om klageren er vernet mot retur etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b, eventuelt om klageren kunne henvises til internflukt etter lovens § 28 femte ledd. Dette fordi asylsøknaden og spørsmålet om opphold på humanitært grunnlag er vurdert tidligere og det ikke var opplysninger som tilsa en annen vurdering av dette spørsmålet.

Spørsmålet nemnda hadde til behandling var om klageren kunne returneres til Mogadishu, eventuelt henvises til å ta opphold i en annen del av Somalia.

Anmodningen ble ikke tatt til følge. Dissens.

2. Saksforholdet:

2.1. Klagerens sak

Klageren søkte asyl sommeren.2003 og fikk endelig avslag på sin søknad om asyl i 2005. Klagerens anførsler om tilhørighet til Mogadishu og klanen Abgal ble lagt til grunn.

Ved Utlendingsdirektoratets vedtak høsten 2006 ble klageren utvist etter utlendingsloven av 1988 § 29 første ledd bokstav c og a som følge av at han var dømt til 90 dagers ubetinget fengsel for overtredelse av straffeloven § 227 første straffealternativ og straffeloven § 228 første ledd, jf. straffeloven § 232. Det ble også lagt til grunn at han grovt hadde overtrådt utlendingsloven idet han hadde oversittet utreisefristen med ett år og fire måneder. Innreiseforbudet ble gjort varig og han ble innmeldt i Schengen informasjonssystem (SIS). Vedtaket ble ikke påklaget og er endelig.

Klagerens advokat anmodet våren 2007 om at Utlendingsnemndas avgjørelse i asylsaken ble omgjort. Saken ble behandlet i nemnd uten personlig fremmøte. En enstemmig nemnd opprettholdt våren 2008 de tidligere vurderingene i saken. Selv om Utlendingsnemnda i utgangspunktet gav tillatelser til Sørsomaliere etter 1988-lovens § 8 annet ledd, jf 1990-forskriftens § 21 annet ledd, mente nemnda at det i denne saken forelå tungtveiende innvandringspolitiske hensyn som talte mot at klageren ble gitt en slik tillatelse.

Høsten 2009 ble Utlendingsnemndas vedtak på ny anmodet omgjort. I anmodningen ble det vist til at sikkerhetssituasjonen i Mogadishu var meget vanskelig og at klageren tilhører en svak klan som ikke evner å gi ham tilstrekkelig beskyttelse. Det anføres at klageren har krav på asyl, subsidiært at han er vernet mot utsendelse etter 1988-lovens § 15 første ledd, og atter subsidiært at han må gis tillatelse etter 1988-lovens § 8 annet ledd på grunn av sakens menneskelige hensyn.

2.2. Behandlingen av Somalia-saker i Utlendingsdirektoratet

I løpet av januar 2010 ble det for både Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda bekreftet at instansene har forskjellig praksis i tilnærmingen av saker tilhørende personer fra Mogadishu. Både Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda forholdt seg til det samme regelverket og den samme landinformasjonen, men har hatt ulik praksis mht. hvor terskelen for vern mot retur til Mogadishu ligger. Utlendingsdirektoratet har ment at de fleste innbyggerne som utgangspunkt vil være vernet mot retur, mens Utlendingsnemnda har ment at ingen er vernet mot retur kun ved å være fra Mogadishu, og at det derfor må forligge individuelle forhold for å ha rett til beskyttelse. Begge instansene har imidlertid lagt til grunn 1988-lovens § 15 første ledd på generelt grunnlag ikke har vært til hinder for retur.

I brev av 05.02.2010 underrettet Utlendingsdirektoratet Justisdepartementet om divergerende praksis i utlendingsforvaltningen. Redegjørelsen gjengis her i sin helhet:

1. Introduksjon: bakgrunn for redegjørelsen

I henhold til Justis- og politidepartementets rundskriv GI-04/2010 og GI-05/2010 vil direktoratet i det følgende gjøre rede for praksis etter utlendingsloven § 28 annet ledd. Bakgrunnen for redegjørelsen er at Utlendingsdirektoratet (UDI) og Utlendingsnemnda (UNE) har kommet til ulike resultat ved den individuelle behandlingen av asylsøknader fra somaliere som kommer fra Mogadishu. Rapporteringen i dette tilfellet skyldes at det er fattet negative vedtak i UNE der det etter praksis ville blitt fattet positive vedtak i UDI. Dette er en situasjon som ikke faller direkte inn under rapporteringskriteriene. UDI anser det imidlertid som klart at vi har en rapporteringsplikt, da det ikke er en varig løsning at klageinstansen avslår saker der førsteinstansen etter praksis innvilger tillatelse.

Vi viser til kommunikasjon mellom UDI og Arbeids- og inkluderingsdepartementet (AID) om Somalia-praksis i løpet av 2008 og instruks AI-2008-068 datert 03.12.2008 (opphevet 01.01.2010, jf A-2009-063V21). Instruksen viste til to av regjeringens tiltak for å begrense antallet asylsøkere som ikke har behov for beskyttelse, for det første at praksis når det gjelder opphold på humanitært grunnlag skal baseres på en individuell behandling av den enkelte sak, og ikke en gruppevurdering i forhold til det enkelte landområdet, og for det andre at norsk praksis i hovedtrekk skal samsvare med praksis i sammenlignbare land. UDI forstår instruksen slik at den kun gjaldt søkere fra Sør-Somalia som ikke fylte vilkårene for beskyttelse eller asyl. Videre forstår vi det slik at instruksens innhold er videreført i utlendingsforskriften § 8-1 ”Krav til individuell vurdering mv. etter lovens § 38”.

Vi viser videre til de tertialvise effektrapporteringene i 2009 vedrørende effekten av instruks AI-2008-068. I rapportene opplyste UDI at instruksen kan ha begrenset effekt, hovedsakelig på grunn av den forverrede situasjonen i Sør-Somalia og fordi flertallet av de somaliske asylsøkerne har reelle beskyttelsesbehov.

I løpet av høsten 2009 har UNE behandlet 14 saker som gjelder klagere fra Mogadishu. I de fleste sakene kom UNE til at det ikke forelå et individuelt beskyttelsesbehov, og at klagerne kunne returnere til Mogadishu. Vedtakene i UNE fremstår som entydige med hensyn til returvurderingen til Mogadishu.

UDI oppfatter det slik at UNE har etablert en praksis som er ulik UDIs praksis når det gjelder beskyttelsesbehovet til søkere fra Mogadishu. UDI avholdt 7.1.10 et møte med UNE for å avklare om praksis i UNE er etablert. Referat fra møtet er vedlagt.

UDI anbefaler en videreføring av UDIs praksis. Det vises til redegjørelsen under.

2. Hovedtrekk i UDIs Somalia-praksis i 2009

Vedtak fattet i Somalia saker av UDI i 2009 (foreløpige tall): 296 asyl, 249 annen beskyttelse, 101 humanitære grunner, 64 avslag.

På bakgrunn av instruks AI-2008-068 foretok UDI en ny gjennomgang av praksis i forhold til søkere fra Sør-Somalia. Tilgjengelig og relevant landinformasjon ble gjennomgått med tanke på å sikre en individuell behandling av hver enkelt sak, med hensyn til beskyttelsesbehov og sterke menneskelige hensyn. Vi kom frem til at det var nødvendig å skille i praksis mellom søkere fra Mogadishu og søkere fra øvrige Sør-Somalia.

2.1. Søkere fra Mogadishu

UDI foretar individuelle vurderinger i alle saker, der søkerens individuelle omstendigheter vurderes i lys av den landinformasjon som foreligger om sikkerhetssituasjonen og den humanitære situasjonen på søkerens hjemsted.

Ved behandlingen av Mogadishu saker har UDI lagt vekt på at den væpnede konflikten i Mogadishu nå har vart i tre år, og FN forventer at konflikten vil fortsette på samme nivå. Det har vært væpnede trefninger og andre sikkerhetsrelaterte hendelser i Mogadishu nesten daglig i store deler av perioden, med tildels intense og omfattende kamper. Det er videre lagt vekt på informasjon om at kamphandlingene medfører stor risiko for sivile. Kampene pågår i et urbant miljø, der partene benytter artilleri- og rakettangrep i sivile nabolag, noe som har medført at mange sivile har blitt drept, og at en stor andel av sivilbefolkningen har flyktet. Det vises til redegjørelsen for landkunnskap under.

I saker som gjaldt søkere fra Mogadishu kom UDI i de fleste tilfeller til at søkeren var vernet mot retur til Mogadishu. Etter UDIs vurdering er den væpnede konflikten i Mogadishu av en slik art at de fleste søkere står i en reell fare for å miste livet eller bli utsatt for umenneskelig behandling ved retur til Mogadishu. UDI legger likevel til grunn at det kan være enkeltpersoner som har tilgang til spesielle ressurser eller nettverk og som kan få tilstrekkelig beskyttelse ved retur til Mogadishu. Vi foretar individuelle vurderinger i den enkelte sak, både med hensyn til retur til Mogadishu og med hensyn til muligheter for internflukt.

Der søkerens troverdighet er svekket som følge av at søkerens opplysninger om klantilhørighet ikke ble lagt til grunn, blir søknaden som regel avslått selv om det er lagt til grunn at søkeren kom fra Mogadishu. Avslagene begrunnes med at der UDI ikke kjenner søkerens klantilhørighet er det ikke mulig å vurdere søkerens retursituasjon i Mogadishu. Det er videre ikke mulig å vurdere om det er rimelig å henvise søkeren til internflukt, siden internfluktvurderingen henger så nøye sammen med klantilhørighet.

2.2. Søkere fra andre områder i Sør-Somalia

Sikkerhetssituasjonen i andre områder i Sør-Somalia er skiftende og uforutsigbar. Det har vært perioder med kamphandlinger i de fleste regionene, men etter UDIs vurdering kan kampene betegnes som relativt kortvarige og avgrensede. Situasjonen har blitt forverret i flere regioner i løpet av høsten 2009, og UDI følger situasjonen nøye, men så langt er det ingen regioner som har hatt en så vedvarende alvorlig sikkerhetssituasjon som Mogadishu. Søkere fra disse områdene må sannsynliggjøre at de er individuelt utsatt for at de skal være omfattet av utsendelsesvernet i ul § 15. Mannlige søkere som ikke har et individuelt beskyttelsesbehov og som tilhører en sterk klan i området vil som regel få avslag på søknaden.

2.3. Internfluktvurderingen

Søkere fra Mogadishu som tilhører sterke klaner vil ofte ha tilgang til et trygt internfluktalternativ i klanens tradisjonelle hjemmeområde. UDI vurderer hver sak individuelt, men i mange tilfeller kom vi til at det var urimelig å henvise søkeren til internflukt i Sør-Somalia. Dette er begrunnet i den humanitære krisen og ustabile sikkerhetssituasjonen i Sør-Somalia, og informasjon om at internflyktninger i Sør-Somalia er særlig sårbare. Der søkeren har nær familie eller tidligere har vært bosatt i det aktuelle internfluktområdet, har UDI ofte kommet til at det likevel ikke er urimelig å henvise søkeren dit.

3. Nemndmøter i UNE i 2009 som gjelder klagere fra Mogadishu

UDI har mottatt ca 10 vedtak fra UNE som er avgjort i nemndmøter i perioden fra september til desember 2009, og som gjelder klagere fra Mogadishu. Alle vedtakene konkluderer med at retur til Mogadishu på generelt grunnlag ikke vil være i strid med utlendingsloven § 15. Med unntak av et vedtak, ble det konkludert med at det heller ikke var individuelle omstendigheter som tilsa at klageren ved retur til Mogadishu sto i nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for umenneskelig behandling. I de fleste sakene kom UNE til at det heller ikke forelå slike sterke menneskelige eller slik særlig tilknytning til riket som kunne gi grunnlag for en oppholdstillatelse etter ul § 8.2, jf uf § 21.2. Vedtakene innebar i de fleste sakene plikt til å forlate landet.

UDI har vært i dialog med UNE om Somalia-praksis. Se vedlagt referat fra møte mellom UNE og UDI 07.01.2010. UNE orienterte på møtet om at suspensjonen av utreiseplikten til Sør-Somalia ikke er opphevet, men at spørsmålet vil bli vurdert.

På bakgrunn av vedtakene vi har mottatt og møtet med UNE legger UDI til grunn at UNE og UDI har ulik praksis med hensyn til vurderingen av søkeres beskyttelsesbehov ved retur til Mogadishu. UDI mener at det fremstår som uklart i hvilken grad de ulike resultatene skyldes at UDI og UNE har en ulik forståelse av sikkerhetssituasjonen i Mogadishu, eller om ulikhetene skyldes at det har blitt foretatt ulikt skjønn ved vurderingen av hva som skal til for at en person er omfattet av utsendelsesvernet etter ul § 15. UDI har merket seg at gjengivelsen av situasjonen i Mogadishu som fremgår av vedtakene vi har mottatt i liten grad gjenspeiler de forholdene som UDI har lagt vekt på i sine vurderinger. Det vises til vedlagte kopi av vedtak fattet av UNE, side 3 til 5. Det bemerkes at UDI og UNE benytter de samme kildene for landinformasjon.

4. Landkunnskap som UDI har lagt vekt på ved behandling av somalia-sakene

4.1. Bakgrunn:

Etter at den midlertidige overgangsregjerningen (TFG), ved hjelp av etiopiske styrker, gikk inn i Sør-Somalia i løpet av desember 2006 og januar 2007, oppsto en væpnet motstandsbevegelse i Mogadishu som hadde bred støtte i befolkningen. Det væpnede opprøret medførte kamphandlinger som pågikk mer eller mindre kontinuerlig i Mogadishu i løpet av 2007 og 2008. I september 2008 ble det anslått at minst 8000 hadde mistet livet som følge av konflikten. Over 50 % av befolkningen (750.000) flyktet fra byen i løpet av 2007 og 2008, og flere bydeler var bortimot folketomme. Ifølge informasjon innhentet av Landinfo i juni 2008 var mange av de gjenværende i Mogadishu krigsprofitører, eller andre som med interesser/eiendom å ivareta i byen, eller personer som manglet ressurser til å forlate byen.

I løpet av 2008 etablerte opprørsgruppene al-Shabab og Hizb ul-Islam kontroll over flere regioner i Sør-Somalia, mens regjeringsvennlig milits beholdt kontroll over regioner i Sentral-Somalia. Mogadishu har frem til i dag forblitt omstridt territorium, der ingen styrker har lyktes i å etablere full kontroll. I løpet av 2008 tok al-Shabab og Hizb ul-Islam økende kontroll over en rekke bydeler, mens overgangsregjeringen, ved hjelp av AU-styrken AMISOM, beholdt kontroll over strategiske posisjoner.

Som følge av fredsavtalen som ble inngått i Djibouti juni 2008 mellom TFG og ARS-D (Alliance of the Reliberation of Somalia, Djibouti-fraksjonen), som representerte den mest moderate gruppen innenfor motstandsbevegelsen, oppsto det en positiv politisk og sikkerhetsmessig utvikling i de første månedene av 2009. Etiopiske styrker ble trukket ut av Mogadishu, TFG og ARS-D dannet en ny samlingsregjering, og ARS-D lederen Sheikh Sharif Sheikh Ahmed ble valgt som ny president. Den nye regjeringen hadde stor støtte i befolkningen, og det var håp om at den nye regjeringen ville oppnå en fredsavtale også med de opprørsgruppene som ikke hadde deltatt i Djibouti, som al-Shabab og tilsvarende grupper. Dette er grupperinger som representerer en militant og ytterliggående islamistisk ideologi, med et uttalt mål om å danne en islamsk stat i Somalia. Disse gruppene var blant annet kritiske til at regjeringen ville beholde AU-styrken i Mogadishu.

4.2. Sikkerhetssituasjonen i Mogadishu siden mai 2009

I mai 2009 brøt det på nytt ut harde kamper i Mogadishu da opprørere ledet av Al-Shabaab og Hizbul Islam gikk til massivt angrep på overgangsregjeringen. Dette angrepet mislyktes, men opprørerne hentet forsterkninger utenfra, inkludert utenlandske krigere, og gjennomførte et nytt omfattende angrep i andre uka i juli. Kampene raste i flere dager inntil regjerningsstyrkene, med støtte av AMISOM styrkene, tvang opprørerne tilbake. Selv om opprørsbevegelsen led et alvorlig tilbakeslag har ikke regjeringsstyrkene vært i stand til å etablere kontroll i Mogadishu, og ulike militsgrupper kontrollerer fortsatt de fleste nabolagene i Mogadishu og distriktene rundt.

I hele perioden fra mai til desember 2009 har det blitt meldt om kamphandlinger nesten daglig i Mogadishu. I løpet av de første ukene med kamper ble det rapportert om nærmere 300 drept og 1000 sårede (IASC). I månedene som fulgte ble det ukentlig rapportert om mellom 20 og 50 drepte og mange flere sårede. Selv om flertallet av de drepte og sårede ikke er sivile, er det også mange sivile ofre. FN anklager begge parter i konflikten for å benytte artilleri- og rakettangrep i sivile nabolag, noe som medfører et høyt antall sivile ofre. Ifølge sikkerhetsrådets rapport i desember 2009 fortsatte væpnede grupper å angripe TFG og AMISOM fra sivile områder, og sivile i de berørte områdene var ifølge rapporten i stor fare.

Antallet sivile ofre må videre sees i sammenheng med det lave innbyggertallet i Mogadishu. Den gjenværende sivilbefolkningen, etter den massive flukten ut av Mogadishu som har pågått helt siden 2007, består nå antakelig bare av noen hundre tusener (innbyggerantallet ble anslått til ca 1.4 millioner før konflikten brøt ut i 2007). I løpet av de første månedene i 2009, da situasjonen i Mogadishu var relativt rolig, returnerte ca. 60.000 mennesker til byen, men flertallet av de som tidligere hadde flyktet (ca 750.000, over halve befolkningen) returnerte ikke. Etter at kampene i Mogadishu tiltok igjen i mai har det på nytt vært en vedvarende flyktningstrøm ut av Mogadishu. Det anslås at 255.000 mennesker ble internt fordrevet som følge av kampene i Mogadishu i perioden fra mai til september 2009 (mens en del av disse forflyttet seg internt i Mogadishu, flyktet flertallet ut av byen til Afgoye korridoren, eller til regioner lenger unna (IASC)). Antallet som flyktet ut fra Mogadishu var høyest i de første ukene og månedene etter at konflikten ble trappet opp igjen i mai, men flyktningstrømmen ut av Mogadishu vedvarte ut året. Det er rapportert om at bare noen hundre har returnert til Mogadishu i samme periode.

I tillegg til risikoen for å bli drept eller såret i forbindelse med kamphandlinger er sivile i konfliktområder ifølge FNs sikkerhetsråd også sårbare for fysiske overgrep, kjønnsrelatert vold, og vilkårlige arrestasjoner. I tillegg rapporteres det om henrettelser, amputeringer og andre overgrep fra ekstreme grupper.

4.3. Sikkerhetssituasjonen generelt i Sør-Somalia

Ifølge rapporten fra FNs sikkerhetsråd utgitt 2. oktober 2009 hadde sikkerhetssituasjonen i øvrige Sør- og Sentral-Somalia blitt forverret i løpet av de siste månedene, i forbindelse med at regjeringsstyrker og allierte militsgrupper utfordrer opprørstyrkenes kontroll i flere strategisk viktige byer. Ifølge rapporten var sikkerhetssituasjonen generelt i Sør og Sentral-Somalia blitt mer omskiftelig, og FN mente at det var sannsynlig at stridighetene ville fortsette på same nivå.

4.4. Den humanitære situasjonen i Sør-Somalia

Ifølge rapporten fra FNs sikkerhetsråd utgitt 2. oktober 2009 hadde den humanitære situasjonen i Somalia blitt dramatisk forverret i perioden etter mai 2009 på grunn av intensiverte kamper i Mogadishu, økende usikkerhet i store deler av Sør- og Sentral Somalia og ytterligere forverret tørke i de sentrale regionene. I august 2009 anslo FN at 3.7 millioner mennesker, ca. 50 % av Somalias befolkning, har behov for matvarehjelp, en økning fra 3.2 millioner i januar. De fleste av disse er konsentrert i områder kontrollert av væpnede grupper i Sør- og Sentral-Somalia. Et av fem somaliske barn var rammet av akutt underernæring, mens tallet i februar 2009 var en av seks. 1.5 millioner har blitt internt fordrevet siden 2007, og internflyktningene er i følge en rekke kilder i en særlig sårbar situasjon. Den forverrede sikkerhetssituasjonen rammet i stadig større grad humanitære operasjoner i Sør- og Sentral-Somalia. I tillegg hadde mangel på forsyninger blant opprørere ført til økt kriminell aktivitet og risikoen for kidnapping av internasjonalt ansatte har økt betydelig. Ifølge OCHA utgjør mangel på tilgang, sikkerhet og finansiering betydelige hindre for de humanitære operasjonene i regionen.

4.5. Situasjonen for internflyktninger i Sør-Somalia

Antallet internflyktninger i Somalia økte fra 1.3 millioner i desember 2008 til 1.55 millioner i september 2009 (Somalias befolkning anslås å være rundt 8 millioner). Flertallet flyktet på grunn av sikkerhetsproblemer, mens en del flyktet på grunn av tørke eller mangel på mat (IASC). I november 2009 estimerte UNHCR at 610.000 internflyktninger oppholdt seg i Afgooye området, 370.000 rundt Mogadishu, 150.000 i Galckayo, 66.000 i Baydhoa og 51.000 i Hiran. Det er lite informasjon om internflyktningenes situasjon på grunn av manglende internasjonal tilstedeværelse ved leirene der internflyktningene oppholder seg. Internflyktningene i Afgoye-korridoren utgjør ifølge flere kilder verdens største konsentrasjon av internflyktninger.

Internflyktningene er i stor grad avhengig av humanitær bistand for å dekke behov for mat, vann, helsetjenester og latriner. Selv om internflyktningene får bistand, er det store utfordringer knyttet til de humanitære operasjonene i Sør-Somalia. Sikkerhetssproblemer og situasjoner med skiftende kontroll medfører manglende tilgang, og det rapporteres om flere tilfeller der det i perioder ikke har vært mulig å nå frem til internflyktninger i et bestemt område. I den senere tid har også manglende internasjonal finansiering medført redusert bistand.

Ifølge IDMC (10.12.2009) viser ernæringsundersøkelser at internflyktninger er utsatt for høyere grad av underernæring enn den øvrige befolkningen, og internflyktningene beskrives i den forbindelse som ”highly vulnerable”. I tillegg til ernæringsproblemer, er situasjonen for internflyktningene preget av mangelfull tilgang til vann, helsetjenester og latriner. Ifølge informasjon publisert i IRIN artikkel (09.11.2009) har situasjonen for internflyktningene i Afgoye nylig blitt ytterligere forverret på grunn av store regnfall, manglende helsetjenester, få latriner og redusert bistand. Ifølge Oxfam (3.sept. 2009) beskrev situasjonen i leirene beskrevet som ”a public health emergency” og ”a human tragedy of unthinkable proportions” og ifølge dokument utgitt av Sveriges ambassade i Nairobi (04.12.2009) lever internflyktningene i Afgoye under ”ekstremt vanskelige forhold”.

Kilder:
FNs sikkerhetsråd, 02.10.2009: "Report of the Secretary-General on Somalia"
FNs sikkerhetsråd, 31.12.2009: "Report of the Secretary-General on the situation in Somalia"
IASC: ”Protection cluster updates”, mai – nov 2009 (ukentlige rapporter om beskyttelsesrelaterte forhold i Somalia)
Internal Displacement Monitoring Centre (IDMC), 10.12.2009: “Somalia: Political and security crises, access limits and donor cuts increasing IDP vulnerability”
IRIN, 09.11.2009: ”Somalia: Life getting harder for Mogadishu displaced”
IRIN, 23.11.2009: “Somalia: Humanitarian crisis deepens as Beledweyne control shifts”
Landinfo temanotat, 12.november 2008: ”Konflikt, sikkerhet og klanbeskyttelse i Sør-Somalia”
Landinfo temanotat, 16.juni 2009: ”Sør-Somalia: Sikkerhetssituasjonen”
Sveriges Ambassad, Nairobi, 2009-12-04: “Flyktningsituasjonen I Somalia”
Oxfam International, 02.09.2009: “Somalia conflict: camps are ‘barely fit for humans’; international response inadequate”
UN, sept 2009: “Somalia Humanitarian overview”

5. Andre lands praksis:

De største ankomstlandene i 2008: Italia (22%), Nederland (19%), Sverige (17%), Sveits (10%), Storbritannia (8%), Norge (6%), Finland (5%), Malta (5%). Øvrige land mottok de resterende åtte prosent.

5.1. Praksis i nordiske land:

Sverige har nylig endret praksis på bakgrunn av tre dommer avsagt av Migrationsoverdomstolen 06.10.2009. Dommene innebærer en ny definisjon av begrepet ”indre væpnet konflikt”, og konkluderer med at de rådende forholdene i Mogadishu oppfyller kriteriene for en ”indre væpnet konflikt”, jf EUs statusdirektiv, art 15 c. Kriteriene i den nye definisjonen er: ”1.Utdragna och alltjämt pågående stridigheter mellan väpnede regeringsstyrkor och en eller flera andra organiserade väpnade grupper eller mellan två eller flera sådana grupper som strider mot varandra. 2. Striderna är av sådan karaktär att de går utöver vad som kan klassas som inre oroligheter eller vad som endast utgör sporadiska eller isolerade våldshandlingar. 3. Civilbefolkningens situation är sådan att det våld som konflikten för med sig är urskillingslöst och så allvarligt at det finns grundad anledning att förmoda att en civilperson genom sin blotta närvaro skulle löpa en verklig risk att utsättas för ett allvarligt och personlig hot mot liv eller lem.” Domstolen uttaler videre at det er av betydning for vurderingen av beskyttelsesbehovet om det finnes mulighet til å få beskyttelse i en annen del av landet. Personer uten et internfluktalternativ skal innvilges permanent oppholdstillatelse.

UDI er videre kjent med at det nylig er avsagt en dom i migrasjonsdomstolen i Stockholm 29.01.2010, der det konkluderes med at det er en indre væpnet konflikt i hele Sør- og Sentral-Somalia. I Migrasjonsverkets kommentar til dommen (www.migrationsverket.se) vises det til at dommen ikke er bindende, men at domstolen hadde benyttet muligheten til en forsterket sammenstilling som besto av to dommere og fire nemndmedlemmer. Ifølge Migrationsverkets kommentar arbeides det med spørsmålet om dommen skal påklages.

Ifølge statistikk publisert på hjemmesidene til Migrationsverket ble 3622 somaliske asylsøkere innvilget oppholdstillatelse i 2009, og 669 fikk avslag (etter realitetsbehandling)

Finland har opplyst at de legger til grunn at situasjonen i Sør- og Sentral-Somalia oppfyller kriteriene for en intern væpnet konflikt, jf EUs statusdirektiv artikkel 15c. Asylsøkere fra Mogadishu innvilges subsidiær beskyttelse. Dette gjelder også søkere fra Afgoye korridoren. Asylsøkere fra øvrige Sør- og Sentral-Somalia innvilges humanitær beskyttelse etter nasjonal lovgivning.

Ifølge statistikk publisert på det finske Migrationsverkets hjemmesider ble det innvilget beskyttelsestillatelser til 358 somaliske asylsøkere i løpet av første halvår 2009, mens 15 søknader ble avslått.

Danmark har opplyst at de behandler alle saker på et konkret og individuelt grunnlag. Sikkerhetssituasjonen i Mogadishu ansees ikke i seg selv for å danne grunnlag for oppholdstillatelse. Ved behandlingen av søknaden sees det imidlertid hen til all tilgjengelig informasjon om situasjonen i Mogadishu.

Ifølge statistikk publisert på hjemmesidene til Udlændingstyrelsen mottok Danmark 66 asylsøknader fra somaliere i 2008, hvorav 10 av søknadene ble tatt til realitetsbehandling. Ifølge statistikk publisert på hjemmesidene til Flyktningnævnet ble 12 klagesaker som gjaldt somaliske asylsøkere behandlet i 2009, og alle ble opprettholdt. Det fremgår videre at flere av sakene som Flyktningnævnet behandlet i 2008 og 2009 gjaldt asylsøkere fra Mogadishu, og at avslag ble opprettholdt også i disse sakene.

5.2. Praksis i andre sammenliknbare land:

Storbritannia endret praksis i forhold til søkere fra Mogadishu på bakgrunn av dom i United Kingdom Asylum and Immigration Tribunal (AIT) i desember 2008 (UKAIT 00091). Dommen konkluderer med at det er en intern væpnet konflikt i Sør- og Sentral-Somalia som nevnt i artikkel 15 c. Hver sak vurderes individuelt og situasjonen i Sør- og Sentral-Somalia vurderes ikke på generelt grunnlag å nå terskelen der sivile står i reell fare for forfølgelse eller alvorlig skade. Retur til Mogadishu derimot vil for de fleste personer innebære brudd på EMK artikkel 3. Imidlertid vil det vanligvis være et område utenfor Mogadishu hvor et majoritetsklanmedlem kan leve trygt under beskyttelse av klanen eller av en assosiert klan. Men det vil være urimelig å henvise personer til internflukt dersom det innebærer at de må leve i en leir for internflyktninger over lengre tid.

Ifølge statistikk publisert på hjemmesidene til Home Office ble 180 somaliske asylsøkere innvilget flyktningstatus første halvår i 2009, 25 søkere ble innvilget tillatelse på annet grunnlag, og 170 søknader ble avslått. I samme periode ble 245 klager behandlet av domstolen (AIT), hvorav henholdsvis 40 % (første kvartal) og 45 % (andre kvartal) ble omgjort i klagerens favør. I tredje kvartal 2009 ble 125 innvilget flyktningstatus, 5 ble gitt beskyttelse og 20 ble gitt tillatelse på annet grunnlag. 155 søknader ble avslått etter realitetsbehandling. 105 klager ble behandlet av domstolen, hvorav 51 % ble omgjort, 41 % ble avslått og 8 % ble trukket.

Nederland hadde en praksis med å innvilge ”kategorisk beskyttelse” til asylsøkere fra Sør- og Sentral-Somalia som ble avviklet 19.05.2009. Praksisendringen som ble implementert innebærer at alle søknader fra somaliske asylsøkere skal vurderes utelukkende på individuelt grunnlag. UDI har så langt ikke mottatt vedtaksstatistikk eller annen informasjon om hvilke konsekvenser praksisendringen har fått for behandlingen av asylsøknader fra sørsomaliere. I desember 2009 mottok UDI informasjon fra nederlandske myndigheter i desember 2009 om at høyeste rettsinstans i Nederland (Council of State) nylig besluttet at alle medlemmer av den etniske gruppen reer hamar har rett til beskyttelse (jfr dommen i EMD: Salah Sheekh v. Nederland, 11 januar 2007), og at nederlandske myndigheter er i ferd med å endre praksis på bakgrunn av dommen. Ifølge opplysningene avventet nederlandske myndigheter en avgjørelse fra Council of State om det er en slik ekstraordinær situasjon i Sør- og Sentral Somalia som nevnt i artikkel 15 c i EUs statusdirektiv. UDI er kjent med at dom ble avsagt av Council of State 26.01.2010. Ifølge pressemelding fra Dutch Council for Refugees imøtegår domstolen at personer trygt kan returnere til Mogadishu området.

Sveits har opplyst at de innvilger midlertidige oppholdstillatelser til søkere fra Sør- og Sentral-Somalia. Det er tatt hensyn til sikkerhetssituasjonen og den sosiale og humanitære situasjonen i regionen. Tillatelsene kan fornyes dersom situasjonen ikke er forbedret.

Italia innvilget i 2008 subsidiær beskyttelse i 88 % av Somalia-sakene, flyktningstatus i 8 % og humanitær tillatelse i 2 %, mens 2 % av søknadene ble avslått (kilde: Eurostat 2008).

Malta innvilget i 2008 subsidiær beskyttelse i 98 % av sakene og avslo 2 % av søknadene (kilde: Eurostat 2008).

Ungarn, Tyskland, Luxemburg og Belgia har opplyst at de vurderer situasjonen i Mogadishu som en intern væpnet konflikt i betydningen av artikkel 15 c i EUs statusdirektiv.

Kypros og Østerrike har opplyst at de ikke har en generell praksis i forhold til Mogadishu eller Sør-Somalia, men vurderer hver sak individuelt.

6. Anbefalinger fra UNHCR

UNHCR publiserte anbefalinger vedrørende retur til Somalia i januar 2004 (”UNHCR position on the Return of Rejected Asylum-Seekers to Somalia”) med et tillegg utgitt i november 2005 (“UNHCR advisory on the Return of Somali Nationals to Somalia”). UNHCR mente den gangen at situasjonen i Sør-Somalia var preget av konflikt, usikkerhet og lovløshet og anbefalte på dette grunnlag at det skulle gis asyl eller tilsvarende beskyttelse til sørsomaliere. Tvangsmessig retur til områdene sør for Galkayo ble frarådet. Det er ikke publisert nye anbefalinger etter 2005, men UNHCR har i flere sammenhenger (blant annet ved EURASIL workshop om Somalia i april 2009) uttalt at det arbeides med nye anbefalinger i forhold til Somalia.

Utlendingsnemnda skriver i vedtakene som gjelder Sør-Somalia at det er sett hen til anbefalingene i UNHCRs position paper, men at anbefalingene har begrenset vekt ved at dokumentene er 4-5 år gamle og bygger på informasjon om situasjonen i Somalia som til dels ikke lenger er aktuell.

UDI er enig i at landkunnskapen som fremgår av dokumentene fra UNHCR er lite aktuell i dagens situasjon. Vi mener imidlertid at UNHCRs anbefaling fortsatt bør tillegges vekt, siden det er bred enighet om at sikkerhetssituasjonen og den humanitære situasjonen i Sør-Somalia har blitt klart forverret etter at anbefalingene ble utgitt.

7. UDIs anbefaling

UDI anbefaler videreføring av UDIs praksis. Det vises til redegjørelsen for UDIs praksis i forhold til søkere fra Mogadishu (punkt 2) og for sikkerhetssituasjonen i Mogadishu (punkt 4). Det vises videre til at de fleste land i Europa som mottar somaliske asylsøkere nå har innført en praksis som innebærer at det gis beskyttelse mot retur til Mogadishu (se punkt 5).

UDI forstår Ot.prp nr 75 punkt 5.3.5 annet avsnitt, slik at departementet ønsker at Norge skal ha en praksis som ligger klart innenfor våre internasjonale forpliktelser. Slik UDI forstår situasjonen i Mogadishu, mener vi at en innstramming i praksis som gjelder retur til Mogadishu, vil kunne føre til vedtak som er i strid med Norges internasjonale forpliktelser. 

UDI mener også at UNHCRs anbefalinger som gjelder asylsøkere fra Sør-Somalia bør tillegges vekt ved helhetsvurderingen. Det vises til punkt 6.

På bakgrunn av momentene over anbefaler UDI videreføring av UDIs praksis.

8. Konsekvenser av UDIs anbefaling

Ved en videreføring av UDIs praksis vil UDI fortsatt foreta individuelle vurderinger i alle saker. Ved risikovurderingene vil UDI til enhver tid ta hensyn til den informasjon vi har om sikkerhetssituasjonen i det aktuelle området. I områder med væpnet konflikt på et slikt nivå som det vi nå ser i Mogadishu, vil kravet til individuell utsatthet måtte senkes. I slike situasjoner vil vi ha som utgangspunkt at de fleste søkere ikke vil være trygge ved retur, men at det kan være enkeltpersoner som har tilgang til tilstrekkelig beskyttelse til tross for den vanskelige sikkerhetssituasjonen.

UDI vil fortsette å følge situasjonen i Mogadishu og andre områder i Sør-Somalia nøye, og justere praksis i tråd med endringer i situasjonen til det bedre eller verre. Videre vil UDI fortsette å se hen til praksisutviklingen i sammenliknbare land.

9. Det videre arbeidet med Somalia-saker

UDI fortsetter å behandle Somalia-saker i tråd med praksisbeskrivelsen over.

3. Landinformasjon på tidspunktet for stornemndas behandling.

Landrådgiver redegjorde under stornemndas møte for den gjeldende landinformasjonen:
Den største utfordringen i Mogadishu er den kampen som utspiller seg om kontroll over byen. I realiteten er det vanskelig for TFG å fungere uten AMISOMs tilstedeværelse. Regjeringen har kun kontroll over deler av Mogadishu.
Årene 2007-2008 beskrives av kilder som de verste årene siden borgerkrigen. Spesielt ble de nordlige deler av byen rammet. I denne perioden foregikk hyppige konfrontasjoner mellom de stridene parter, både opprørere og TFG i samarbeid med de etiopiske styrkene, var ansvarlig for beskytning som rammet boligområder, dør-til-dør-aksjoner og vilkårlige arrestasjoner.Kamphandlingene hadde alvorlige konsekvenser for sivilbefolkningen. Det er noe usikkert hvor mange som forlot byen, i det ingen i utgangspunktet hadde en oversikt over hvor mange som bodde i Mogadishu per 2007. Tallene som gjengis i ulike kildemateriell (500 000, halvparten osv.) er derfor kun anslag. Selv om det eksakte tallet på hvor mange som har forlatt Mogadishu siden 2007 er uvisst, kan det med sikkerhet sies at flere hundre tusen personer har forlatt byen. Den første store puljen forlot Mogadishu våren 2007, og antallet har senere variert avhengig av den aktuelle situasjonen i byen.

Etter at etiopiske styrker trakk seg ut, ble perioden fra januar til april 2009 karakterisert som relativt fredelig. Antallet trefninger ble betydelig redusert. Folk hadde en ny optimisme, og begynte å vende tilbake til byen. Anslagsvis 60 000 til 80 000 personer vendte hjem.

Primo mai 2009 ble Mogadishu på ny rammet av kamphandlinger. Siden den tid har det ukentlig, om ikke daglig, vært rettet angrep mot TFG/ AMISOM. Trefningene finner sted først og fremst i de nordlige bydelene, og i de deler av byen hvor TFG/AMISOM har tilhold. Kamphandlingene er i utgangspunktet målrettede angrep mot TFG /AMISOM, men sivile blir utilsiktet rammet i kraft av at kamphandlingene finner sted i områder der sivile også befinner seg. Det er per i dag ikke mulig å tallfeste hvor mange som er igjen i byen. Det antas imidlertid at en stor del av de gjenværende tilhører Hawiye-klanen Abgal. Dette må sees i sammenheng med at det først og fremst er/var Habr Gidir-områdene som blir/ble rammet av kamphandlingene. Konfliktbildet i dag er imidlertid av en annen karakter, sammenliknet med situasjonen i 2007/2008; en har i dag ikke den type massive overgrep som fant sted i 2007/2008.

Situasjonen i Mogadishu kan ikke karakteriseres som en krig/ borgerkrig, snarere bygeriljavirksomhet, som heller ikke rammer hele byen. Enkelte bydeler, som av noen er beskrevet som nærmest folketomme, er hardest rammet. I det det er snakk om vilkårlig og tilfeldig vold, har sivilbefolkningens klantilhørighet ingenting å si i forhold til hvem som blir rammet.

Selv om kamphandlingene rammer sivilbefolkningen vilkårlig, kan allikevel et mønster utledes i forhold til hvor den kan ramme. Sistnevnte kan også belyses ved at ikke alle som flykter, flykter ut av Mogadishu, men også flytter på seg innad i byen.

På opprørerens side brukes hovedsakelig lette mobile håndvåpen. Det er først fremst TFG/AMISOM som har pansrede kjøretøy og tyngre våpen. AMISOM har et fredsbevarende mandat, og skal ikke være aktivt engasjerte i kamphandlinger.

Tross sikkerhetssituasjonen fungerer byen; det er ikke slik at Mogadishu er stoppet opp. Sykehus, skoler, universitet, forretningslivet, flyplassen og marked fungerer. Det rapporteres om færre veisperringer, og at TFG/AMISOM forsøker å etablere et rettsvesen og forskjellige institusjoner. I fjor fikk byen også tildonert ambulanser. Folk har levd med en konflikt/krisesituasjon lenge, slik at toleransenivået er høyt.

I forhold til antallet sivile som er blitt drept som en del av konflikten, er det viktig å understreke at også dette er vanskelig å tallfeste. Det er ingen internasjonale organisasjoner/observatører som har som hovedoppgave å systematisk overvåke menneskerettighetskrenkelser eller kartlegge sikkerhetssituasjonen i alle deler av Sør-Somalia. Mangelen på objektive observatører/ internasjonal tilstedeværelse er et problem i denne sammenhengen. Videre er det vanskelig å si noe om hvor mange av de drepte som er sivile, selv om en på bakgrunn av konfliktens karakter kan anta at mange av de drepte vil være blant de stridende. Det finnes derfor ingen sikre tall på dette. Per (tjenestereise) i 2008 regnet man med at det i løpet av 2007/ 2008 var 8000 personer som hadde mistet livet. Usikkerheten i forhold til hvor mange som er drept siden 2007, kan også gjenspeiles i tallene som fremkommer av ulike kildemateriell, i det de kan variere fra 1900 til 21000. UNHCR, i sin briefing av januar 2010, mente at januar måtte karakteriseres som den verste måneden siden august 2009.258 sivile ble anslått drept i de sørlige og sentrale deler av Somalia. Generelt kan imidlertid sies at selv FN er forsiktige med å tallfeste antall drepte pga konflikten, gitt den usikkerhet som er knyttet til dette.

Inntil nylig hadde man sett en nedadgående trend hva gjaldt strømmen ut av Mogadishu. En ser for tiden imidlertid en opprustning på begge sider av konflikten, der opprørene har fått inn forsterkninger etter at myndighetene erklærte at de vil bekjempe opprørerne med en militær offensiv. Det har nylig vært trefninger i byen, og det berettes om nye internt fordrevne -tallene varierer fra 8000 til 18 000. Det som kan sies med sikkerhet, er at frykten for nye omfattende kamphandlinger i de nordlige bydeler, eller en eskalering av konflikten, har medført at folk igjen beveger på seg.

Kriminalitet er nok fortsatt et problem i Mogadishu, men en kan ikke gi noen eksakte tall på dette. I områdene kontrollert av Al Shabaab, er det grunn til å anta at kriminaliteten er gått ned, gitt de strenge avstraffelsesmetoder organisasjonen bedriver, som jo virker avskrekkende. Situasjonen slik den var for flere år siden, der kriminalitet var et stort problem, er det også grunn til å anta at har endret seg.

Hva gjelder avstraffelsesmetoder etter sharia-lovgivning, dvs. henrettelser, amputasjoner eller annen form for fysisk avstraffelse, er Landinfo kjent med at dette forekommer. Men disse straffereaksjonene er nok av begrenset omfang, og det er grunn til å tro at somaliske media omtaler de aller fleste slike hendelser. For øvrig brukes disse avstraffelsene for å avskrekke og for å statuere eksempler.

Vedrørende den humanitære situasjonen, mente kilder i 2009 at antallet som trengte humanitær assistanse hadde økt fra 3.2 millioner til 3.7 millioner. Tallet vil imidlertid variere i forhold til avlinger og sesongen for dette, i det Somalia ligger i et området som er sensitiv for natursvingninger. FSAU uttalte i en orientering av 11.02.2010 at 3.2 millioner personer i Somalia vil trenge humanitær assistanse - en nedjustering fra 3.7 millioner i 2009, som skyldes gode avlinger i deler av Sør-Somalia. En står ikke overfor en sultkatastrofe. WFP (World Food Program) har delvis suspendert sin virksomhet i Al-Shabaab-områder bl.a. pga restriksjoner pålagt av Al-Shabaab, men dette betyr ikke at forsyninger ikke kommer inn.
Landinfo bruker et bredt spekter av kilder som grunnlag for informasjon; bl.a. større internasjonale kjente organisasjoner og internasjonale organisasjoner med sine lokale samarbeidspartnere. Det er en rekke kilder som skriver om den politiske situasjonen i Somalia. For å fa ett inntrykk av situasjonen på bakkeplan bruker derfor også Landinfo den norske ambassaden i Nairobi, samt andre personer som faktisk har vært inne i Somalia, som kilder til informasjon.

Stornemndas vurdering:

4. Juridisk bakgrunn

Ny utlendingslov med tilhørende forskrifter trådte i kraft den 01.01.2010.1 tråd med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper vil sakene i utgangspunktet bli avgjort i medhold av de regler som gjelder på avgjørelsestidspunktet. Det vises til forskriftens § 20-5, hvor det fremgår at saker som er eller kommer til behandling ved ikrafttredelsen av forskriften skal avgjøres etter ny utlendingslov og forskrift, med mindre annet er særskilt fastsatt.

4.1. Innledende bemerkninger

Det følger av Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) side 47 at den nye utlendingsloven er harmonisert med de folkerettslige forpliktelsene på området. Herunder er Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) art. 3 implementert i utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b.

Av dette følger at loven slik den er utformet må antas å gi uttrykk for de rettigheter en utlending har som asylsøker. Når loven anvendes skal det således i utgangspunktet være tilstrekkelig å se hen til lovens bestemmelser. I den grad det er nødvendig å tolke loven, må det imidlertid ikke bare sees hen til lovens forarbeider, men til de folkerettslige instrumentene som ligger bak reglene og praksis knyttet til disse.

4.1.1. Norsk rett

Utlendingslovens § 28 første ledd bokstav b og femte ledd lyder:

En utlending som er i riket eller på norsk grense, skal etter søknad anerkjennes som flyktning dersom utlendingen

[...]

b) uten å falle inn under bokstav a likevel står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet.

[…]

Retten til anerkjennelse som flyktning etter første ledd gjelder ikke dersom utlendingen kan få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet enn det området søkeren har flyktet fra, og det ikke er urimelig å henvise søkeren til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet.

Gjennom menneskerettighetsloven § 2, ble EMK gjort til en del av norsk rett. EMK artikkel 3 lyder:

Ingen må bli utsatt for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff

4.1.2. Utenlandsk rett

EUs statusdirektiv artikkel 15 c lyder i engelsk versjon:
Serious harm consists of:
(c) serious and individual threat to a civilian's life or person by reason of indiscriminate violence in situations of international or internal armed conflict.

4.2  Om beskyttelse etter § 28 første ledd bokstav b

4.2.1. Innledning

Det er ikke nærmere definert i loven eller i forarbeidene hva som ligger i begrepet "reell fare" i lovens § 28 første ledd b. Noe veiledning kan imidlertid hentes fra Ot. prp. nr 75 (2006-2007) side 95 der det heter:

5.3.5 Departementets vurdering

Utgangspunktet for departementet er at bestemmelsen i departementets lovforslag § 28 først ledd bokstav b, skal reflektere at det også utover det som følger av flyktningkonvensjonen, kan foreligge en folkerettslig plikt til å gi beskyttelse. I visse tilfeller kan det være ønskelig å gi oppholdstillatelse også utenfor rammen av våre internasjonale forpliktelser, men i så fall bør ikke tillatelse gis etter en rettighetsbestemmelse i beskyttelseskapittelet, men etter den generelle skjønnsbestemmelsen om sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning i departementets lovforslag § 38.

På den annen side mener departementet at man kan føre en mer liberal praksis enn det Menneskerettsdomstolen pålegger statene gjennom sine domsavgjørelser. Departementet er enig med Regjeringsadvokaten i at den formuleringen man har i utvalgets lovutkast om at man skal være «folkerettslig forpliktet» til ikke å sende utlendingen hjem, kan tale mot en slik forståelse, og departementet foreslår derfor denne formuleringen sløyfet.
[...]

Departementet bemerker at vilkåret «reell fare for å bli utsatt for...» i § 28 første ledd bokstav b, anviser en ren objektiv vurdering. Begrepet «reell fare» vil være en noe strengere terskel enn «velgrunnet frykt« etter flylctnmgkonvensjonen art. 1 A (2) og lovforslaget § 28 første ledd bokstav a. I noe grad vil det kunne være relevant å se hen til alvoret ved de overgrep som fryktes. Om det er fare for å miste livet eller å bli utsatt for tortur vil det kunne stilles noe mindre krav til sannsynliggjøring enn der det er tale om mindre alvorlige reaksjoner. Det er imidlertid små gradsforskjeller det vil være tale om, da bestemmelsen uansett omfatter alvorlige reaksjoner. For øvrig vil avgjørelser i EMD relatert til EMK art. 3 være relevant for tolkningen av bestemmelsen.

Som påpekt i kapittel 7.3, kan det forekomme situasjoner hvor det vil være folkerettsstridig å pålegge retur fordi utsendelsen i seg selv må karakteriseres som umenneskelig behandling, uten at det er fare for overgrepshandlinger. For eksempel kan det gjelde ved ekstraordinære forhold knyttet til utlendingens helsesituasjon. I denne typen tilfeller er det lovforslaget § 38 som kommer til anvendelse.

Det vises videre til side 414 høyre spalte der det bl.a. heter:

Bestemmelsen i § 28 første ledd bokstav b vil blant annet være praktisk for såkalte krigsflyktninger, dvs. personer som flykter fra krigshandlinger uten at de er forfulgt på grunn av de årsaker som er nevnt i flyktningkonvensjonen. Bokstav b kan for
eksempel også omfatte utlendinger som risikerer umenneskelig straff som ledd i straffeforfølgning i hjemlandet.

Forholdet til EUs statusdirektiv, 2004/83/EC, er kommentert flere steder i lovens forarbeider.

Departementet understreker at direktivet ikke er bindende for Norge, men at direktivet fremstår som et egnet grunnlag for nærmere bestemmelser.

På side 95 i Ot prp. nr 75 heter det:

[...] Når det ellers gjelder utvalgets forslag til utforming av lovbestemmelse, fremgår det at forslaget har samme innhold som statusdirektivet og tilsvarende bestemmelser i sammenlignbare lands lovgivning. Flere av høringsinstansene har imidlertid foreslått at det tas inn en henvisning til «krigsflyktninger» slik som det er gjort i statusdirektivet artikkel 15 c, og UNHCR har foreslått en bestemmelse med enda videre innhold («serious and indiscriminate threats to life, physical integrity or freedom resulting from generalized violence or events seriously disturbing public order»).

Departementet er enig med utvalget i at de som omfattes av statusdirektivet artikkel 15 c, vil være omfattet av det generelle vernet mot retur til umenneskelig behandling. Departementet mener også at vernet mot umenneskelig behandling normalt vil være til hinder for å returnere noen til slike situasjoner som UNHCR peker på.

Departementet mener som utgangspunkt at det er uheldig å skille ut grupper som er vernet av en bestemt årsak (krig, omfattende vold og uroligheter mv.). Et sentralt forhold ved vernet etter EMK art 3 og bestemmelsen i bokstav b, er at det er uten betydning hva som er årsaken til beskyttelsesbehovet. Dersom man først går inn på å definere nærmere bestemte fluktsituasjoner som skal gi rett til vern, kan det skape et inntrykk av at andre situasjoner som ikke er omtalt, ikke er omfattet av vernet.

4.2.2. Forholdet til EMK artikkel 3

Bestemmelsen i lovens § 28 første ledd bokstav b er slik den fremstår åpenbart bygget på EMK artikkel 3. EUs statusdirektiv artikkel 15 b har en tilsvarende ordlyd. Stornemnda legger til grunn at ved fortolkningen av loven, vil tolkning av og praksis vedrørende EMK artikkel 3 være av stor betydning.

4.2.3. Forholdet til EUs statusdirektiv

Departementet uttaler i Ot prp. nr 75 på side 73:

Departementet støtter utvalgets forslag om å utforme mer detaljerte bestemmelser i loven om hvem som faller inn under flyktningkonvensjonens flyktningbegrep. Det vises til at det skaper større klarhet omkring flyktningbegrepets innhold når det gis utdypende bestemmelser. Selv om EUs statusdirektiv ikke er rettslig forpliktende for Norge, er departementet enig med utvalget i at direktivet fremstår som et egnet grunnlag for utforming av nærmere bestemmelser.

Direktivbestemmelsene gir hensiktsmessige avklaringer uten å stenge mulighetene for en dynamisk og fleksibel anvendelse av flyktningkonvensjonens flyktningdefinisjon. Videre kan det i lys av Dublinsamarbeidet være heldig å signalisere overfor omverdenen at Norge fører tilnærmet samme politikk på dette området som de fleste andre europeiske land, som forventes å foreta en relativt detaljert innarbeiding av direktivets standarder i sin nasjonale lovgivning.

Det er ut fra dette noe uklart om departementet med dette mente at forståelsen av rekkevidden av lovens § 28 første ledd bokstav b skal anses som å omfatte EUs statusdirektiv artikkel 15 c. Det kan anføres at norsk asylpolitikk er harmonisert sammen med EUs politikk og at ved å henvise til direktivet er det lagt til grunn at det ved tolkning av lovens § 28 skal direktivets definisjon av "fare" legges til grunn. Særlig henvisningen til Dublinsamarbeidet kan tolkes dit hen.

På den annen side har Regjeringen i en rekke saker lagt til grunn at deltakelse i Dublin samarbeidet ikke medfører en harmonisering til EUs asylpolitikk. Dette har også blitt lagt til grunn av Stortinget. Se som eksempler Stprp. nr 38 (2000-2001) side 15, Innst. S. nr. 136 (2000-2001) side 3 og 4, og Innst. S. nr 269 (2002-2003) side 2.

Som det videre fremkommer i EU-domstolens dom av 17.02.2009 i sak C-465/07, Elgafaji, avsnitt 28, er det artikkel 15 b som i hovedsak tilsvarer EMK artikkel 3. Direktivets artikkel 15 c skiller seg fra EMK og skal derfor undergis en selvstendig tolkning (nærmere om dommen, se under).

4.2.4. EU-domstolen

EU-domstolen har i en tolkningsavgjørelse 17.02.2009 i Elgafaji v. Staatssecretaris van Justitie, sak C-465/07, foretatt en fortolkning av direktivet. Domstolen skiller mellom det som er dekket av direktivets artikkel 15 b som tilsvarer EMK artikkel 3 og direktivets artikkel 15 c.

Den henvisende domstol ønsket å vite om direktivet stilte krav om truslene var spesifikt rettet mot søkeren på grunn av omstendigheter som er henførbare til ham.

EU-domstolen anså at direktivets artikler 15 a og 15 b var grunner som kunne knyttes opp mot søkeren. Artikkel 15 c har derimot til hensikt å dekke en mer generell risiko for skade. Volden må dessuten være tilfeldig i den forstand at den rettes mot mennesker uten hensyn til deres personlige situasjon. Domstolen definerer i denne sammenheng personlig slik at det forstås angrep rettet mot sivilpersoner uten hensyn til deres identitet når den tilfeldige volden er så alvorlig at det finnes en velbegrunnet formodning om at søkeren ved sin tilstedeværelse skulle være i en virkelig risiko.

Ved å legge denne forståelse til grunn, anser EU-domstolen at bestemmelsen gis et eget bruksområde og er da ikke i strid med fortale nr 26 som legger til grunn at risiko som gjelder en befolkningsgruppe i et land eller et segment av befolkningen normalt ikke utgjør en personlig trussel som kan utgjøre alvorlig skade. Fortale nr 26 bestemmer riktignok i prinsippet at det ikke er tilstrekkelig å konstatere en risiko for en enkeltperson knyttet opp til den generelle situasjonen i landet, men ved å bruke "normalt" utelukker man ikke at det i eksepsjonelle situasjoner kan være tilstrekkelig.

At situasjonen skal være eksepsjonell bekreftes ved at den alternative beskyttelsen er alternativ og av direktivets systematikk. Artiklene 15 a og 15 b krever en tydelig individualisering. Riktignok spiller kollektive omstendigheter en viktig rolle i anvendelsen av artikkel 15 c, men bestemmelsen må tolkes sammen med de andre i artikkel 15 og forstås på en måte som i høy grad tar hensyn til denne individualiseringen.

Det pekes på at jo lettere søkeren kan vise at truslene er rettet mot ham grunnet omstendigheter som kan knyttes til hans situasjon, desto lavere krav stilles til den tilfeldige volden for at søkeren skal kunne gis alternativ beskyttelse. Det skal tas hensyn til voldens geografiske utbredelse og søkerens endelige destinasjon. Tidligere hendelser kan medføre at terskelen senkes.

Domstolen konkluderer med at det i forhold til direktivets artikkel 15 c ikke kreves at truslene er rettet mot søkeren spesielt grunnet individuelle omstendigheter. Slike trusler som kan begrunne alternativ beskyttelse etter artikkel 15 c kan unntaksvis anses å være sannsynliggjort når den tilfeldige volden som kjennetegner den pågående konflikten er så alvorlig at en sivilperson gjennom sitt blotte nærvær er i reell risiko for å bli utsatt for hendelser.

4.2.5. Praksis ved EMD

I sin dom i sak 25904/07, NA v. United Kingdom, gjennomgår EMD sin rettspraksis med henvisning en rekke dommer. Tatt i betraktning at EMD anser at den er den eneste som autoritativt kan fortolke EMK, må praksis fra domstolen tillegges stor vekt i forståelsen av konvensjonen, og gjennom den, utlendingsloven.

114. However, a general situation of violence will not normally in itself entail a violation of Article 3 in the event of an expulsion (see H.L.R., cited above, § 41). Indeed, the Court has rarely found a violation of Article 3 on that ground alone. For example, in Muslim v. Turkey, no. 53566/99,26 April 2005, where the Court considered the expulsion of an Iraqi national of Turkmen origin to Iraq, it found the mere possibility of ill-treatment because of the unstable situation in that country at the material time would not in itself amount to a breach of Article 3 (paragraph 70 of the judgment). Equally, in Sultani, cited above, § 67, the Court took notice of the general situation of violence at that time in Afghanistan but found that this, without more, was not sufficient to find a violation of Article 3. Moreover, in the Thampibillai and Venkadajalasarma judgments relied on by the parties in their observations in the present case, the Court considered the considerable improvement in the security situation in Sri Lanka and the "very real progress" in the peace process at the material time as relevant factors in its finding that there were no substantial grounds for believing that the applicants would be exposed to a real risk of ill-treatment contrary to Article 3 Thampibillai at paragraphs 64 and 65; Venkadajalasarma at paragraphs 66 and 67). In the earlier case of Vilvarajah and Others, cited above, the Court recognised the possibility of detention and ill-treatment in respect of young Tamil males returning to Sri Lanka, However, it insisted that the applicants show that special distinguishing features existed in their cases that could or ought to have enabled the United Kingdom authorities to foresee that they would be treated in a manner incompatible with Article 3 (paragraphs 111-112 of the judgment). Finally, while in Ahmed v. Austria, judgment of 17 December 1996, Reports 1996-VI, the Court did find a violation of Article 3 partly on account of conditions in Somalia in the early 1990s, it also noted that the Austrian Government had not contested the applicants submission that there was no observable improvement in the general situation and had also accepted that at the material time the applicant could not be returned there without being exposed to the risk of treatment contrary to Article 3 (see paragraph 5 of the judgment).
115. From the foregoing survey of its case-law, it follows that the Court has never excluded the possibility that a general situation of violence in a country of destination will be of a sufficient level of intensity as to entail that any removal to it would necessarily breach Article 3 of the Convention. Nevertheless, the Court would adopt such an approach only in the most extreme cases of general violence, where there was a real risk of ill-treatment simply by virtue of an individual being exposed to such violence on return. (uthevet her)
     116. Exceptionally, however, in cases where an applicant alleges that he or she is a member of a group systematically exposed to a practice of ill-treatment, the Court has considered that the protection of Article 3 of the Convention enters into play when the applicant establishes that there are serious reasons to believe in the existence of the practice in question and his or her membership of the group concerned (see Saadi v. Italy, cited above, § 132). In those circumstances, the Court will not then insist that the applicant show the existence of further special distinguishing features if to do so would render illusory the protection offered by Article 3. This will be determined in light of the applicant's account and the information on the situation in the country of destination in respect of the group in question (see Salah Sheekh, cited above, § 148). The Courts findings in that case as to the treatment of the Ashraf clan in certain parts of Somalia, and the fact that the applicant's membership of the Ashraf clan was not disputed, were sufficient for the Court to conclude that his expulsion would be in violation of Article 3.
     117. In determining whether it should or should not insist on further special distinguishing features, it follows that the Court may take account of the general situation of violence in a country. It considers that it is appropriate for it to do so if that general situation makes it more likely that the authorities (or any persons or group of persons where the danger emanates from them) will systematically ill-treat the group in question (see Salah Sheekh, § 148; Saadi v. Italy, §§ 132 and 143; and, by converse implication, Thampibillai, §§ 64 and 65; Venkadajalasarma, §§ 66 and 67, all cited above).

5. Prinsipielle spørsmål

5.1 Generelle betraktninger

Stornemnda vil nå gå over til å se på de juridiske spørsmål i forhold til vurdering av beskyttelse etter lovens § 28 b.

Stornemnda viser til at EMD i NA v. United Kingdom (avsnitt 115) uttaler at EMK artikkel 3 kun vil komme til anvendelse på generelt grunnlag "in the most extreme cases" av generell vold og der det er en reell fare alene ved at man utsettes for volden ved retur.
Det er stornemndas syn at i vurdering av om det foreligger en situasjon som gir grunnlag for beskyttelse etter § 28 første ledd bokstav b, må det først foretas en vurdering av den generelle sikkerhetssituasjonen i hjemlandet. Det er ikke mulig å gi en abstrakt vurdering av hvor terskelen skal ligge, men dette må vurderes konkret i den enkelte sak.

Det kan imidlertid leses ut av domstolens redegjørelse at en generelt urolig situasjon i et land ikke vil være tilstrekkelig til å anse at det foreligger en krenkelse av EMK artikkel 3. Stornemnda legger videre til grunn at terskelen for når EMK artikkel 3 gir beskyttelse grunnet generelle urolighet i et land, ligger høyt.

Stornemnda har merket seg at domstolen i to saker det henvises til, Muslim og Sultani, som omhandler retur til henholdsvis Irak og Afghanistan i hhv 2005 og 2007, ikke fant
sikkerhetssituasjonen så alvorlig at den ga grunnlag for beskyttelse mot retur etter EMK artikkel 3.

At den generelle sikkerhetssituasjonen i et land eller område ikke tilsier et vern, tilsier ikke med dette at den individuelle klager ikke kan være vernet. Dette kan skyldes en tilhørighet til en gruppe, se f.eks. NA v. United Kingdom avsnitt 116. Men domstolen synes også her å legge til grunn en høy terskel, jf "exceptionally", og det er opp til klageren å vise at det foreligger gode grunner til å tro at det foreligger en praksis knyttet opp mot den gruppen klageren tilhører. Se Saadi v. Italy, avsnitt 132.

Stornemnda anser at her må det forutsetningsvis være gruppetilhørigheten som er grunnen til behandlingen. Etter Stornemndas syn må handlingene være målrettet og direkte rettet mot den individuelle klager basert på gruppetilhørighet. Dette innbærer at ikke-målrettede handlinger ikke faller inn under denne beskyttelsen.

Dersom en klager ellers skal være beskyttet mot retur etter EMK artikkel 3, forutsetter praksis fra EMD at det vises til individuelle forhold knyttet til klageren. Domstolen har i en rekke avgjørelser understreket at forhold som gjelder generelt for en større gruppe og der klageren ikke vil være i en annen eller verre situasjon enn andre, ikke gir grunnlag for beskyttelse. Se som eksempel Vilvarajah, sak 13163/87, avsnitt 111 og NA, avsnitt 125.

I vurderingen av beskyttelse under EMK artikkel 3 forutsettes det at det foretas en individuell vurdering.

EMD uttalte i Soering v. United Kingdom (1989) bl.a. at:

91. In sum, the decision by a Contracting State to extradite a fugitive may give rise to an issue under Article 3, and hence engage the responsibility of that State under the Convention, where substantial grounds have been shown for believing that the person concerned, if extradited, faces a real risk of being subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment in the requesting country, (uthevet her)

Kravet om "substantial grounds.. .for believing that the person.. .faces a real risk" er gjentatt i senere praksis. Se som eksempler Saadi v Italia (2008) avsnitt 125 og 130, Cruz Varaz v. Sweden (1991) avsnitt 75-76 og 83, Vilvarajah v. UK (1991) avsnitt 107, Ahmed v. Austria (1996) avsnitt 39, Chalal v. UK (1996) avsnitt 74, H.L.R v. France (1997) avsnitt 34, Hilal v. UK (2001) avsnitt 59, Thampibillai v. Netherlands (2004) avsnitt 59. Det må foreligge en personlig og reell risiko for at vedkommende ved utsendelse vil bli utsatt for tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.

Bevisbyrden ligger i utgangspunktet hos klageren, se som eksempel Saadi v Italy (2008) avsnitt 129. Kravet til bevis er at det foreligger "substantial grounds". EMD har i sin praksis ikke eksplisitt presisert dette kravet ytterligere.

5.2. Utlendingsdirektoratets redegjørelse

Stornemnda har merket seg at Utlendingsdirektoratet la om sin praksis til å innvilge vern på et tidspunkt situasjonen i Somalia var mer stabil enn på lenge og mange flyktninger vendte tilbake.
Stornemnda har i sin vurdering sett hen til Utlendingsdirektoratets redegjørelse der det heter:
I saker som gjaldt søkere fra Mogadishu kom UDI i de fleste tilfeller til at søkeren var vernet mot retur til Mogadishu. Etter UDIs vurdering er den væpnede konflikten i Mogadishu av en slik art at de fleste søkere står i en reell fare for å miste livet eller bli utsatt for umenneskelig behandling ved retur til Mogadishu.

Etter Stornemndas syn gir dette uttrykk for en uriktig anvendelse av tidligere utlendingsloven 1988 § 15 første ledd annet punktum (nå lovens § 28 første ledd b). Stornemnda anser for det første at det er en brist i resonnementet når man først anser at den generelle sikkerhets situasjonen ikke tilsier beskyttelse, men samtidig innvilger vern til "de fleste". I en situasjon der de fleste gis beskyttelse mener Stornemnda at man nettopp viser at den generelle sikkerhetssituasjonen er slik at den tilsier vern.

For det andre vises det til at det etter EMDs praksis skal foretas en individuell vurdering av klagerens situasjon. Det er krav om at klageren skal være i en annen situasjon enn andre på samme sted. Dersom klageren er eller vil være i samme situasjon som befolkningen ellers, er det ikke grunnlag for å innvilge beskyttelse etter EMK artikkel 3 eller utlendingsloven § 28 første ledd b. I den grad man etter en individuell vurdering innvilger beskyttelse til "de fleste", viser Utlendingsdirektoratet at man ikke har foretatt den korrekte individuelle vurderingen.
Utlendingsdirektoratet skriver videre:

UDI legger likevel til grunn at det kan være enkeltpersoner som har tilgang til spesielle ressurser eller nettverk og som kan få tilstrekkelig beskyttelse ved retur til Mogadishu.

Etter Stornemndas syn er dette en uriktig beskrivelse av hvilke vurderinger som skal foretas. Det vises igjen til beskrivelsen over. Stornemnda anser at det korrekte i denne situasjonen er å vurdere om klageren er spesielt utsatt og av den grunn ikke kan returnere til hjemlandet. Etter Stornemndas syn er det ikke grunnlag i loven eller forarbeidene, norsk rettspraksis eller i EMDs praksis for å vurdere om en person skiller seg ut fra befolkningen ellers ved en høyere sikkerhet og av den grunn kan pålegges å reise til hjemlandet. Å vurdere rettsspørsmålet på denne måten strider også mot langvarig forvaltningspraksis.

Etter utlendingsloven § 28 femte ledd kan en klager henvises til internflukt dersom utlendingen kan få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet enn det området søkeren har flyktet fra, og det ikke er urimelig å henvise søkeren til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet.

Det er Stornemndas syn at et område må vurderes konkret i forhold til den enkelte sak. Begrepet må imidlertid ikke tolkes for snevert. Det er kun unntaksvis at "område" kan forstås til å omfatte mindre enn en by.

Dette innbærer at personer som har mulighet til å opphold i andre deler av samme by, ikke skal vurderes i forhold til reglene om internflukt. I forhold til Somalia og Mogadishu innebærer dette at det for personer som kan ta opphold i andre, tryggere deler av Mogadishu, ikke vil være korrekt å vurdere om dette er å anse som urimelig.

I forhold til internflukt til andre deler av Somalia skriver Utlendingsdirektoratet i sin redegjørelse:

Søkere fra Mogadishu som tilhører sterke klaner vil ofte ha tilgang til et trygt internfluktalternativ i klanens tradisjonelle hjemmeområde. UDI vurderer hver sak individuelt, men i mange tilfeller kom vi til at det var urimelig å henvise søkeren til internflukt i Sør-Somalia. Dette er begrunnet i den humanitære krisen og ustabile sikkerhetssituasjonen i Sør-Somalia, og informasjon om at internflyktninger i Sør-Somalia er særlig sårbare. Der søkeren har nær familie eller tidligere har vært bosatt i det aktuelle internfluktområdet, har UDI ofte kommet til at det likevel ikke er urimelig å henvise søkeren dit.

Stornemnda anser at Utlendingsdirektoratet her beskriver en praksis som bygger på en for snever forståelse av regelen. Under henvisning til redegjørelsen over, vil Stornemnda påpeke at det skal foretas en konkret og individuell vurdering av sikkerhetssituasjonen for den enkelte klager. Tatt i betraktning den høye sikkerhetsmessige terskel EMD har lagt til grunn for sine vurderinger, anser Stornemnda på generelt grunnlag at Utlendingsdirektoratet ved sin vurdering har lagt en uriktig vurdering av sikkerhetssituasjonen til grunn. Det er etter Stornemndas syn ikke generelt grunnlag i tilgjengelig landinformasjon til å konkludere at internflukt til andre deler av Sør-Somalia ikke vil være et adekvat alternativ.

Etter Stornemndas syn har man også lagt en for snever vurdering til grunn for i hvilken utstrekning en person fra Somalia kan få bistand fra sin klan. På bakgrunn av tilgjengelig landinformasjon anser Stornemnda at det normalt vil være mulig å få hjelp fra andre medlemmer av sin klan. Det er uklart hva Utlendingsdirektoratet legger i begrepet "nær familie", noe som i somalisk sammenheng også er et noe videre begrep enn i Norge. Stornemnda mener at det under enhver omstendighet ikke vil være urimelig å henvise til internflukt til områder der man har medlemmer av samme diya-gruppe. Muligens vil det heller ikke være urimelig å henvise til områder der man har klanmedlemmer utenfor denne gruppen, men dette må vurderes konkret.

Stornemnda anser at Utlendingsdirektoratets praksis er uriktig i saker der klageren ikke anses troverdig i forhold til klan alene. Det fremstår som ulogisk at man i denne situasjonen skal anse at en gruppe er utelukket fra beskyttelse. All den tid man legger til grunn at de fleste er vernet i forhold til retur til Mogadishu og resten av Sør-Somalia, kan man ikke utelukke en gruppe alene grunnet manglende troverdighet på klantilhørighet. I den grad klageren ellers fremstår som troverdig må man la tvilen komme denne gruppen til gode. Et annet spørsmål er om man kan anse at en klager generelt er troverdig når man ikke legger opplysningene om klan til grunn, men det finner Stornemnda ikke grunn til å gå nærmere inn på her.

Avslutningsvis vises det til at det er lovens § 38 som skal benyttes i tilfeller der humanitære forhold alene eller i det alt vesentlige begrunner en tillatelse. Dette er imidlertid ikke et tema i behandlingen av omgjøringsbegjæringen da dette er vurdert tidligere og problemstillingen er avskåret ved stornemndleders beslutning.

6. Omgjøringsanmodningen

I omgjøringsanmodningen ble det vist til at sikkerhetssituasjonen i Mogadishu var meget vanskelig og at klageren tilhører en svak klan som ikke evner å gi ham tilstrekkelig beskyttelse.
Det vises til nemndas tidligere vedtak av 18.05.2005 vedrørende klagerens klantilhørighet. Det het der:

Klageren tilhører hovedklanen Hawiye og underklanen Abgal - Warsangeli. Disse har tilhold i Nord-Mogadishu og deler av Sør-Mogadishu. Klageren kommer fra bydelen Yaqsbid i Nord-Mogadishu. Klagerens far oppholder seg her. Klageren har anført at hans klan ikke er en ekte Abgal-klan og at den er spesielt utsatt. I klageomgangen ble det anført at han tilhører en Midgan-klan. På bakgrunn av nemndas kunnskap om klanforholdene i Somalia bemerkes det at Ahmed Abdalle ikke er en Midgan-klan, men en helt ordinær Abgal-Warsangeli subklan.
[…]

Når det gjelder Mogadishu spesielt, vises det til at det i 1992-95 forekom konflikter
mellom Hawiye, Darood og Isak. I denne perioden ble somaliere forfulgt på grunnlag av tilhørighet til sin hovedklan. Etter dette har imidlertid slik forfølgelse funnet sted i svært liten utstrekning. Det foreligger for øvrig ikke individuelle forhold i saken som tilsier at klageren som medlem av hovedklanen Hawiye og underklanen Abgal-Warsangeli vil være særlig utsatt ved retur til Mogadishu.

Etter Stornemndas syn er det ikke grunnlag for et annet syn på hans klantilhørighet enn ved tidligere vedtak.

Spørsmålet Stornemnda så må vurdere er om klageren er vernet mot retur til Mogadishu, eventuelt kan henvises til internflukt til andre steder i Somalia.
Stornemnda har her delt seg i et flertall og et mindretall, bestående av ett nemndmedlem.
Flertallet, har funnet at klageren ikke er vernet mot retur til Mogadishu.

Flertallet legger til grunn at EUs statusdirektiv ikke er en del av norsk rett. Selv om det vil være et tolkningsmoment i forhold til lovens § 28 og hva som ligger i umenneskelig behandling, kan direktivets innhold ikke anvendes direkte. Dommer fra EU-land vil derfor ha en begrenset rettskildemessig betydning i tolkning, særlig i den grad de omhandler spørsmål knyttet til direktivets artikkel 15 c. Det vises til at departementet valgte å ikke inkorporere denne bestemmelsen i loven.

Dette innebærer etter flertallets syn at det vil være praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) som i det alt vesentlige vil være avgjørende i tolkningen av hvor terskelen for beskyttelse ligger etter lovens § 28 første ledd bokstav b.

Flertallet har vurdert hvilken betydning EUs statusdirektiv artikkel 15 c skal ha i forståelsen av § 28 første ledd bokstav b. Flertallet mener at selv om man anser at "krigsflyktninger" skal omfattes, består vilkåret om at det skal være en eksepsjonell situasjon. Det skal også være en reell fare for at man skal bli rammet. Dette følger både av praksis fra EMD og EU-domstolen. Dette innebærer at det er nødvendig å foreta en individuell vurdering av om den aktuelle søker kan komme i en slik situasjon som nevnt i direktivet ved retur til hjemlandet eller kan ta opphold annet sted. Det er imidlertid flertallets syn at den situasjonen som p.t. eksisterer i Mogadishu/ Somalia ikke når opp til denne terskelen. Det er på denne bakgrunn ikke nødvendig å gå nærmere inn på øvrige vilkår.

Flertallet har merket seg at situasjonen i Mogadishu er ustabil og urolig og det vises til redegjørelsen om situasjonen over. Særlig enkelte områder og bydeler er mer utsatt enn andre. Det som imidlertid preger situasjonen er at det utkjempes kamper mellom overgangs regjeringen, AMISOM og opprørsgrupper. Sivilbefolkningen kommer noen ganger i skuddlinjen eller rammes av artilleri som bommer på sine mål. Klantilhørighet er ikke en faktor i denne forbindelse. Det er flertallets syn at det i den situasjonen som nå forekommer ikke er en slik "reell fare" at vilkårene for beskyttelse etter lovens § 28 første ledd b er oppfylt. Det er etter flertallets vurdering heller ikke tale om "indiscriminate violence" slik dette kravet bl.a. er formulert i EUs statusdirektiv.

Det er flertallets syn at den tilfeldige volden som klageren kan rammes av, ikke når opp til den terskelen som kreves etter praksis fra EMD. Det er flertallets syn at den volden som forekommer i Mogadishu i det vesentlige er rettet mot TFG/ AMISOM. I den grad sivilbefolkningen rammes skyldes dette at man kommer i kryssild eller at området man oppholder seg i rammes. Volden er således i sin natur målrettet mot andre stridende. Dette medfører videre at det ofte vil være mulig å vite hvilke områder som er urolige og hvilke områder det er forholdsvis trygt. Volden er på denne bakgrunn etter flertallets syn ikke tilstrekkelig eksepsjonell i sin utbredelse til at vilkårene for beskyttelse er oppfylt.

Flertallet legger til grunn at klageren vil ha mulighet til å ta opphold i andre deler av Mogadishu hvor det er tryggere og mindre sannsynlig at han skal rammes av tilfeldige hendelser.
Flertallet peker også på at klageren ved en retur til Mogadishu vil være i samme situasjon som befolkningen ellers. Etter flertallets syn er det heller ikke individuelle forhold som tilsier at han vil være spesielt utsatt.

I forhold til den humanitære situasjonen som Utlendingsdirektoratet viser til i sin redegjørelse, viser flertallet til at FNs generalsekretær i sin rapport til Sikkerhetsrådet av 08.01.2010 i avsnitt 40 uttaler:

At the end of November, critical humanitarian and other United Nations programmes continued in most regions of Somalia, with 775 national and 57 international staff deployed throughout the country, including in "Puntland" and "Somaliland".

Det er flertallets syn at det uten tvil er en vanskelig humanitær situasjon i Sør-Somalia. Imidlertid er denne ikke av en slik art at retur dit kvalifiserer til "umenneskelig behandling" etter lovens § 28 første ledd bokstav b da dette krever helt ekstraordinære forhold. Etter flertallets syn er det ikke uten videre korrekt å beskrive hele Sør-Somalia som et område der det forekommer en humanitær krise. Det er flertallets syn at Utlendingsdirektoratet må konkret vurdere hvor klageren skal returnere til og hvilken situasjon som der forekommer. I den grad man blankettmessig viser til en generell situasjon, er dette en innfallsvinkel som er uriktig.

Flertallet finner å legge begrenset vekt på den praksis som land innen EU følger da disse landene er bundet av et annet regelverk enn Norge.

Flertallet har merket seg at UNHCRs uttalelser vedrørende Sør-Somalia. Flertallet har merket seg at disse ligger en del tilbake i tid og bygger på et annet faktum enn det som er tilfelle i øyeblikket. Flertallet anser at UNCHRs vurderinger er en viktig kilde, men at denne må sammenholdes med opplysninger fira andre kilder.

Flertallet har også merket seg uttalelser fra EMD i Salah Sheekh v The Netherlands der det heter:
141. In its position paper of January 2004 and its advisory of November 2005, UNHCR states its opposition to the forced return of rejected asylum seekers to areas of Somalia from which they do not originate, emphasising that there is no internal flight alternative available in Somalia (see paragraphs 100 and 102 above). It is nevertheless to be noted that it does not appear to be UNHCR's position that the individuals concerned would have a well-founded fear of persecution within the meaning of Article 1 of the 1951 Convention in the areas it considers safe. Rather, the organisation's concerns are focused on the possible destabilising effects of an influx of involuntary returnees on the already overstretched absorption capacity of Somaliland and Puntland, as well as the dire situation in which returnees find themselves. While the Court by no means wishes to detract from the acute pertinence of socio-economic and humanitarian considerations to the issue of forced returns of rejected asylum seekers to a particular part of their country or origin, such considerations do not necessarily have a bearing, and certainly not a decisive one, on the question whether the persons concerned would face a real risk of ill-treatment within the meaning of Article 3 of the Convention in those areas. (uthevet her)
Tatt i betraktning at UNHCR har et noe annet utgangspunkt for sin vurdering enn det som synes å være tema for Stornemndas behandling, finner flertallet ikke grunn til å tillegge UNHCRs uttalelser avgjørende betydning. Andre kilder taler for at klageren kan returnere til sitt hjemsted Mogadishu.

Det er på denne bakgrunn etter flertallets syn ikke grunnlag for å ta omgjøringsanmodningen til følge.

Mindretallet bemerker:

Mindretallet har kommet til at situasjonen i Mogadishu og Sør- og Sentral-Somalia er av en slik art at klager bør vernes mot retur.

I det følgende stadfestes mindretallets syn på sakens hovedspørsmål under pkt (1). Dernest under pkt (2) gjøres det rede for de fakta mindretallet legger til grunn for sin vurdering. Under pkt (3) redegjør mindretallet for sine rettslige vurderinger: utl § 28 første ledd bokstav b jf
§ 38; EMK art 3 og EMD-praksis; Norges forhold til EUs asylrettslige utvikling og statusdirektivet art 15 i relasjon til utl § 28.

1 Sakens hovedspørsmål slik mindretallet ser det

Sakens ene hovedspørsmål gjelder om det kan anses trygt å returnere klager til Mogadishu. Det vises til forklaringen ovenfor (flertallets) mht spørsmålet om behov for en avklaring av den forskjell i praksis som har utviklet seg mellom UDI, på den ene side og UNE på den annen i relasjon til dette spørsmålet. Det vises også til UDIs brev til JD av 5 februar 2010 (heretter UDI-brevet). Det andre hovedspørsmålet gjelder spørsmålet om intern fluktalternativet dersom retur til hjemsted ikke er mulig.

2 De faktiske forhold mindretallet har lagt vekt på

I vurderingen av returspørsmålet har mindretallet lagt vekt på de momenter som anføres nedenfor som baserer seg på materiale utdelt i forbindelse med stornemndsaken og redegjørelse av landrådgiver.

Mindretallet viser til UDI-brevet. Av dette fremkommer det blant annet at direktoratet anser situasjonen i Sør-Somalia ”forverret” og at den væpnede konflikten i Mogadishu er av en ”…slik art at de fleste søkere står i en reell fare for å miste livet eller bli utsatt for umenneskelig behandling ved retur til Mogadishu.” UDI anser at flertallet av somaliske asylsøkere har reelt beskyttelsesbehov. Når det gjelder den væpnede konflikten i Mogadishu vektlegger UDI at FN forventer at den vil fortsette på samme nivå. Det vises til at det har vært væpnede trefninger og andre sikkerhetsrelaterte hendelser i Mogadishu nesten daglig i store deler av den siste tre års-perioden, med til dels intense og omfattende kamper. Videre opplyser UDI at ”kamphandlingene medfører stor risiko for sivile” og at de foregår i et urbant miljø. Artilleri- og rakettangrep benyttes i sivile nabolag. Dette har medført at sivile har blitt drept og at en stor del av sivilbefolkningen har flyktet. Brevet redegjør detaljert fra annen landkunnskap, blant annet refereres det til FNs Sikkerhetsråd som påpeker risikoen for at sivile blir drept eller såret i forbindelse med kamphandlinger og at sivile er sårbare for fysiske overgrep, kjønnsrelatert vold og vilkårlige arrestasjoner. Sikkerhetsrådet rapporterer også om henrettelser, amputeringer og andre overgrep fra ekstreme grupper. Selv om slike straffreaksjoner er av begrenset omfang og de benyttes for å avskrekke og statuere eksempler, slik flertallet viser til, anser mindretallet at dette er momenter som også illustrerer det brutaliserte samfunnet som her er til vurdering. Befolkningen tyranniseres både av frykten for å bli rammet av generell og vilkårlig vold og, i gitte tilfelle, av frykten for praktisering av sharia-avstraffelse.

Det faktum at det finns humanitære hjelpearbeidere i forskjellige områder av Somalia, slik flertallet henviser til for å underbygge at det går an å være der, endrer ikke det faktum at volden i Mogadishu rammer vilkårlig og at det dermed er farlig for innbyggerne uansett både å oppholde seg der og bevege seg der. Dessuten må man huske på at humanitære hjelpeorganisasjoner ofte befinner seg i verdens farlige områder. Deres mandat er ofte å hindre og lindre nød. Det sier seg også selv at det vil være roligere dager og steder som rammes mindre enn andre. Heller ikke disse opplysninger finner mindretallet grunn til å tillegge avgjørende vekt. Det er den objektive, generelle voldssituasjonen i området vurderingen må gjøres ut fra. Uttalelser fra UNHCR, som er det spesialiserte FN organet med mandat til å hjelpe og beskytte både flyktninger og internt fordrevne, må derfor, etter mindretallets syn, tillegges stor vekt. UNHCR har gitt uttrykk for behovet for et absolutt vern mot retur. UNHCR har ikke endret syn siden 2005 (jf. UNHCR Position on Return of Rejected Asylum Seekers to Somalia, January 2004 og UNHCR Advisory on the Return of Somali Nationals to Somalia, November 2005). Så lenge UNHCR ikke har gitt råd i motsatt retning anser mindretallet, etter alminnelig praksis, at organisasjonens råd om ikke-retur gjelder.

UDI-brevet beskriver også den humanitære situasjonen i Sør-Somalia som ”dramatisk forverret” (etter mai 2009) med økende usikkerhet og forverret tørke i de sentrale regionene. I august 2009 ble det anslått at ca 50% av Somalias befolkning hadde behov for nødhjelp og siden 2007, rapporteres det om 1,5 millioner internt fordrevne.

De ovenfor beskrevne forhold underbygger, etter mindretallets syn, hvorfor det er en vedvarende flyktningstrøm ut av Mogadishu. Livsforholdene og faremomentene i Mogadishu og Sør-Somalia er av en slik art at store deler av befolkningen flykter. Det vises for øvrig også til at i henhold til landrådgivers redegjørelse ser en nå en opprustning på begge sider i konflikten, der opprørerne har fått inn forsterkninger etter at myndighetene erklærte at de vil bekjempe opprørerne med en militær offensiv. Det har nylig vært trefninger i byen, og det berettes om nye internt fordrevne. Frykten for nye omfattende kamphandlinger i de nordlige bydeler og en eskalering av konflikten, har medført at folk igjen beveger på seg. Etter mindretallets vurdering bekrefter også disse opplysninger en meget høy grad av risiko for at sivilbefolkningen kan bli rammet av vilkårlig vold og voldssituasjonen er eskalerende. I tillegg er den humanitære situasjonen vanskelig. Grunnene til at folk flykter fra Mogadishu underbygges videre av at befolkningen har gode kunnskaps- og informasjonskanaler om det som skjer og som kan komme til å skje. Også dette ble bekreftet av landrådgiver X. Slik mindretallet oppfatter situasjonen gjelder voldsmønsteret derfor i hele Mogadishu hvor befolkningen lever under en kontinuerlig trussel og eksepsjonelt høy risiko for å bli rammet.

3 Mindretallets rettslige vurderinger

3(1) Utl § 28 første ledd bokstav b jf. § 38 og § 73

Utl § 28 første ledd bokstab b innebærer at også andre enn konvensjonsflyktninger med et internasjonalt anerkjent beskyttelsesbehov gis rett til asyl og anerkjennelse som flyktning. Bokstav b-alternativet reflekterer med andre ord at det kan foreligge folkerettslig plikt til å gi beskyttelse ut over det som følger av Flyktningkonvensjonen (FK). Kriteriene i § 28 første ledd bokstav b-alternativet, er dels nedfelt i generelle menneskerettigheter og dels knyttet til non-refoulement prinsippet nedfelt blant annet i FK art 33, CAT art 3 og EMDs fortolkning av EMK art 3 og i utl § 73.

I tillegg til FK og inspirasjon fra menneskerettighetsbestemmelser, bygger § 28 første ledd bokstav b bestemmelsen på EUs statusdirektiv, særlig art 15b, men med glidende overgang til art 15c (jf. Elgafajo-dommen som det er redegjort for nedenfor under pkt 3(4)) som i EU retten gir adgang til subsidiær beskyttelse. I utl ble det imidlertid ikke inntatt noen tilsvarende bestemmelse til statusdirektivets art I5c, om at det skal gis beskyttelse i tilfeller av ”serious and individual threat to a civilian’s life or person by reason of indiscriminate violence in situations of international or internal armed conflict”. Lovutvalget viser til at statusdirektivet og svensk og finsk lovgivning har egen henvisning til situasjoner med væpnet konflikt, osv., men forutsetter at forholdet dekkes gjennom bestemmelsen i § 28 første ledd bokstav b (NOU, s. 393). Utvalget skriver det ”må forutsettes at det alltid vil innebære umenneskelig behandling å returnere noen til en konfliktsituasjon hvor vedkommende står i reell fare for å bli et tilfeldig eller individuelt utpekt offer for krigshandlinger”. Utvalget anså det derfor ikke nødvendig å utforme en særskilt bestemmelse som retter seg mot denne type situasjoner (NOU, s. 153). Departementet er ”enig med utvalget i at de som omfattes av statusdirektivet artikkel 15c, vil være omfattet av det generelle vernet mot retur til umenneskelig behandling” (ot.prp. s. 95). Departementet er samtidig klar på at det ikke er ønskelig å nevne spesifikke grupper som skal være vernet av en bestemt årsak som krig, omfattende vold og uroligheter. Departementet viser snarere til at det er sentralt for EMK art 3 og § 28 første ledd bokstab b at det er uten betydning hva som er årsaken til et eventuelt beskyttelsesbehov (ibid). Med andre ord, avviser ikke departementet at krigstilfeller og andre voldssituasjoner kan falle innenfor
§ 28 første ledd bokstav b’s og EMK art 3’s virkeområde. Departementet viser også til at avgjørelser i EMD relatert til EMK art 3 ”…vil være relevant for tolkningen av bestemmelsen”(ot.prp. s. 95). Mindretallet mener også EUs statusdirektiv art 15c jf. EMK art 3 er ”relevant” i forhold til tolkningen av § 28 første ledd bokstav b ettersom forarbeidene viser til statusdirektivet, på bakgrunn av europeisk utvikling og Norges interesser i forhold til disse (se nærmere om dette nedenfor under pkt. 3(4) og 3(5)).

Departementet trekker en grense mellom internasjonale forpliktelser, på den ene side, som departementet mener faller innenfor § 28 første ledd bokstav b og andre hensyn som tilsier vern, men som da vil falle innenfor § 38. Dette åpner opp for en mer liberal praksis enn det Menneskerettsdomstolen pålegger statene gjennom sine domsavgjørelser” (ibid). Resonnementet må i så fall forstås dit hen at når det innvilges beskyttelse ut over internasjonale forpliktelser, skal det ikke gis i henhold til rettighetsbestemmelsene i utl § 28, men etter utl § 38 (ot.prp. s. 94). Paragraf 38 åpner for å innvilge opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn i de tilfeller Norge ikke er folkerettslig forpliktet til å gi beskyttelse. Det kan for eksempel være humanitære forhold ved retursituasjonen som tilsier oppholdstillatelse etter § 38. Flertallet har ikke funnet grunn til å gå nærmere inn på dette. Mindretallet mener imidlertid det må tas stilling til dette spørsmålet i tråd med paragraf 28 syvende ledd som angir at vedtaksmyndigheten av eget tiltak skal vurdere om bestemmelsene i § 38 kommer til anvendelse dersom vedkommende har fått avslag etter § 28.

3(2) EMK artikkel 3 og EMD-praksis

Tolkning og praksis av EMK art 3 er av stor betydning. Som angitt bygger utl § 28 første ledd bokstav b på denne og på statusdirektivet og EMD-praksis er av betydning for tolkningen (ot.prp. s. 95).

Flertallet har redegjort for tolkningen av art 3 i relasjon til vold i en rekke dommer. Det vises til denne gjennomgangen ovenfor. Mindretallet vil likevel særlig påpeke at i dommen NA mot Nederland (2008) premiss 115, fremgår at EMD aldri har utelukket at en generalisert voldelig situasjon i søkers hjemland i seg selv kan være så intens at retur vil være i strid med EMK art 3. Dette vil etter EMD-praksis tilsi ekstreme tilfeller av vold. Ifølge premissene for øvrig, skal alle relevante risikofaktorer tas hensyn til og eventuelt kumuleres. Det gjelder enten de er knyttet til den generelle situasjonen i landet, relatert til en bestemt gruppe søker tilhører eller som er spesifikke for søker (jf. premissene 113, 116, 130 og 147).

Mindretallet anser at terskelen for beskyttelse som kreves etter praksis i EMD ligger høyt, slik flertallet har redegjort for ovenfor. Spørsmålet i herværende sak er derfor om voldssituasjonen i Mogadishu er å anse som så ekstrem at det ville være umenneskelig å returnere klager dit. Etter mindretallets oppfatning er det å sette listen for høyt å oppstille et voldsnivå à la ”bombingen av Dresden” for at § 28 første ledd bokstav skal anses oppfylt. Mindretallet anser voldsnivået i Mogadishu med væpnet konflikt med trefninger og til dels intense og omfattende kamper og pågående eskalering som setter sivilbefolkningen i konstant fare, som så ekstrem at det vil omfattes av tolkningskravene oppstilt gjennom EMD og dermed § 28 første ledd bokstav b. Det er ”umenneskelig” i EMK art 3 forstand å returnere en person til en slik situasjon. Det ville dessuten være i strid med utl § 73, non-refoulement prinsippet. I tillegg til den eksisterende og eskalerende voldssituasjonen som etter mindretallets syn er avgjørende for å anse at retur ikke kan forsvares, vises det også til at klager kommer fra deler av Mogadishu hvor urolighetene beskrives som verst. Når det gjelder klagers klantilhørighet tilsier den ikke at han nødvendigvis vil være i en spesielt utsatt posisjon på grunn av denne ved en eventuell retur selv om han selv anser seg ubeskyttet. Men den humanitære situasjonen må tillegges vekt. Det har ikke fremkommet opplysninger i saken som tilsier at klager lett vil kunne flytte hjem og finne livsgrunnlag i Mogadishu ved en eventuell retur. Alle risikomomenter må hensyntas og kommer i denne saken inn som tilleggsmomenter i vurderingen av at forholdet kan karakteriseres som ”umenneskelig” i EMK art 3-forstand (jf NA-dommen).

Mindretallet anser imidlertid at det er den generaliserte voldelige situasjonen i klagers hjemland som er avgjørende for at mindretallet mener det vil være i strid med EMK om klager returneres. Det er vanskelig å forestille seg et mer ekstremt, men voldssamfunn enn forholdene i Mogadishu. Det å være i hjemlandet representerer i seg selv, etter mindretallets oppfatning, en reell fare for å bli utsatt for vilkårlig og generalisert vold (jf. Elgafaji-saken ved EU-domstolen, se nedenfor under pkt 3(4)). Mindretallet anser at vilkårene som tolkes gjennom EMD-praksis generelt og i NA-saken spesielt er oppfylt. Dersom vern mot retur på grunn av generalisert vold skal ha et innhold anser mindretallet derfor at denne saken er et eksempel på at slik beskyttelse må gis. Internfluktalternativet er heller ikke et alternativ, verken til andre deler av Mogadishu eller andre deler av det sørlige og sentrale Somalia.

3(3) Norges forhold til EUs asylrettslige utvikling

EUs statusdirektiv er ikke rettslig bindende for Norge. Norsk ”tilpasning” til seg den europeiske utviklingen på asylområdet er allerede et faktum. Utlendingslovens beskyttelsesbestemmelser bruker både EMK og statusdirektivet som modell. Direktivet er dessuten et resultat av mer enn 50 års europeisk praksis av både FK og menneskerettighetskonvensjoner. Det gjelder også Norge i en geopolitisk virkelighet. Det betyr at dommer, både fra EU-domstolen og fra EU-land vil få økende rettskildemessig betydning for tolkningen av utl.

Betydningen av Norges forhold til EUs asylregelverk bekreftes av mandatet som ble gitt utlendingslovutvalget i 2001. Lovutvalget ble bedt om å ta hensyn til internasjonal rettsutvikling på det utlendingsrettslige området og la seg, med få unntak, tett opp til EUs asylregelverk (jf. utl §§ 28-30 som med noen unntak kopierer statusdirektivets bestemmelser). Valget av EUs statusdirektiv som modell var med andre ord ikke tilfeldig, like lite som det var tilfeldig at departement og Storting vedtok forslagene. Dette bekreftes også av de henvisninger som er gjort både av lovutvalg og departement i lovens forarbeider og som det er redegjort for ovenfor. Dessuten er harmonisering med andre europeiske land et av regjeringens hovedmål for norsk asyl- og flyktningpolitikk. I senere tid er dette tydeliggjort ytterligere ved at Norge offisielt har uttrykt ønske om å være deltaker i European Asylum Support Office (EASO) som skal være på plass i 2010. Harmonisering av regelverk og praksis er et hovedmål for EU og en hovedhensikt med opprettelsen av EASO. Blant EASOs oppgaver finner man identifisering og sammenligning av ”best practices” på asylfeltet i EU. En annen gjelder koordinering av asylstøtteteam. Begge disse eksemplene vil være meningsløse med norsk deltakelse med mindre Norge tilpasser seg EUs asylrettslige utvikling. Formodentlig vil disse sidene ytterligere klargjøres og presiseres ved fremleggelse av stortingsmeldingen ”om norsk flyktning- og migrasjonspolitikk i et europeisk perspektiv”. Stortingsmeldingen forventes fremlagt om kort tid.

3(4) Statusdirektivet art 15 og utl § 28

Spørsmålet om grensedragningen mellom EMK og statusdirektivet belyses i EU-domstolens dom i saken Elgafaji mot Nederland (dom av 17 februar 2009) som omhandler et ektepar fra Irak. Etter mindretallets syn inneholder dommen viktige tolkningsmomenter også for stornemndsaken. EU-domstolen bekrefter indirekte at saker som dekkes av Statusdirektivets art 15c må anses dekket av paragraf 28 første ledd bokstav b slik lovutvalget forutsetter (NOU, s. 393). EU-domstolen påpeker at det må sees hen til EMDs tolkning av EMK art 3 ved tolkningen av Statusdirektivet (premiss 28) og at det er art 15b som hovedsakelig samsvarer med EMK art 3, mens art 15c har en annen utforming og innhold. Art 15c favner, ifølge domstolen, videre enn art 15b. Art 15c dekker en mer generell risiko for skade, også trusler som rammer vilkårlig (premiss 32-34). Art 15c er anvendelig når den væpnede konflikten når et slikt nivå at det er god grunn til å tro at det å være i hjemlandet i seg selv representerer en reell risiko (”real risk”) for å bli rammet av vilkårlig vold (premiss 35).

Domspremissene må dessuten forstås slik at det er glidende overganger mellom art 15b og c og at bestemmelsene må sees i sammenheng. Det innebærer at jo mer en asylsøker kan vise av risikofaktorer som er spesielle for søker, jo lavere nivå på den generelle, vilkårlige volden vil kunne utløse subsidiær beskyttelse (premissene 38-39). Dette innebærer at både spesielle og generelle risikofaktorer må tas i betraktning. Men også at en helt generell og vilkårlig trussel i særlige tilfeller kan være tilstrekkelig i medhold av art 15c (premiss 43). EU-domstolen anser denne tolkningen å være i samsvar med EMD rettspraksis (jf NA mot Storbritannia). Ifølge premissene til denne skal alle relevante risikofaktorer tas hensyn til og eventuelt kumuleres. Det gjelder enten de er knyttet til den generelle situasjonen i landet, relatert til en bestemt gruppe søker tilhører eller som er spesifikke for søker (jf. premissene 113, 116, 130 og 147). Og ifølge domspremissene har EMD aldri utelukket at en generalisert voldelig situasjon i søkers hjemland i seg selv kan være så intens at en eventuell retur vil være i strid med EMK art 3 (premiss 115).

Tolkningen av Statusdirektivets art 15c varierer i EUs medlemsstater (jf. UDI-brevet). I Sverige anser man det er indre og væpnet konflikt i hele Sør- og Sentral-Somalia som dermed kan innfortolkes under alternativet i Statusdirektivets art 15c. Det samme gjelder Finland. Storbritannia har endret praksis i tråd med en internrettslig dom fra 2008 hvor det ble konkludert med at det er en intern væpnet konflikt i Sør- og Sentral-Somalia. I Ungarn, Tyskland, Luxemburg og Belgia vurderes situasjonen i Mogadishu som intern væpnet konflikt i betydningen av art 15c i statusdirektivet. Italia har innvilget en form for beskyttelse til 90% av søkere fra Somalia. Danmark behandler saker konkret og anser ikke situasjonen i Mogadishu å være av en slik karakter at den i seg selv danner grunnlag for oppholdstillatelse. Sveits innvilger midlertidige oppholdstillatelser til søkere fra Sør- og Sentral-Somalia.

Verken Danmark eller Sveits, i likhet med Norge, er bundet av statusdirektivet. Alle tre land deltar imidlertid i Dublin-samarbeidet hvilket nødvendigvis tilsier nært samarbeid på asylfeltet mellom disse og EU-medlemslandene. Dublin-samarbeidet er riktignok et prosedyreregelverk som gjelder hvilket land som skal ha ansvaret for behandlingen av en asylsak. Det forutsetter likevel kunnskap om og, langt på vei, stor grad av tilpasning med hensyn også til andre asylregelverk som hvem som har krav på beskyttelse etter FK eller subsidiær beskyttelse (statusdirektivet), hvilke asylprosedyrer samarbeidslandene anvender (prosedyredirektivet) og hva slags mottaksforhold som bys asylsøkere (mottaksdirektivet).

Tolkningen av statusdirektivet viser seg vanskelig på en del områder. Individualiseringskrav i relasjon til art 15c slik man kan lese ut av ordlyden jf. fortalens pkt 26 er ett problem i så måte. Visse medlemsland har løst dette ved å legge avgjørende vekt på hensikten med art 15c. Det er at bestemmelsene i art 15 om subsidiær beskyttelse skal være et supplement til FK. I praksis vektlegges derfor individualiseringskravet i mindre grad enn ordlyden tilsier fordi et krav til individualisert vold står i motstrid til hensikten å gi beskyttelse mot generalisert vold, hovedhensikten bak art 15c. En rekke medlemsstater har derfor lagt seg på en praksis i relasjon til retur til Somalia der retur anses å være i strid med art 15c og EMK art 3. Mindretallet minner også om at medlemslandene har anledning i nasjonal lovgivning til å yte større grad av beskyttelse enn direktivets ordlyd tilsier (art 3) ettersom statusdirektivet er et minimumsdirektiv.

Når det gjelder tolkning av § 28 første ledd bokstab b anser mindretallet, under henvisning til dommen i Elgafaji-saken og de nevnte medlemsstaters praksis, at statusdirektivets art 15c-saker hvor generell og vilkårlig trussel i særlige tilfeller kan være tilstrekkelig (premiss 43 i Elgafaji-dommen) kan være dekket av paragraf 28 første ledd bokstav b slik lovutvalget forutsatte (NOU, s. 393) idet klager står i reell fare for å bli et tilfeldig offer for krigshandlinger som pågår i Mogadishu. Tilleggsmomenter i saken, som må vurderes kumulativt, knytter seg til det faktum at klager kommer fra den delen av Mogadishu hvor de verste kamper pågår og som folk flykter fra samt den humanitære situasjonen i Somalia (jf. NA-saken).