Omgjøring etter anmodning fra Sivilombudsmannen. Flertallet kom til at det ikke var et omgåelsesekteskap. Mindretallet mente det var omgåelse, men at adgangen til å nekte ikke skulle benyttes (kan-skjønnet). Mindretallet viste til at partene hadde fått et barn sammen, fire år etter at de var gift, og mente at dette var en klar indikasjon på at ekteskapet var ment å være en realitet - også fra begynnelsen av. Utvisningsvedtaket ble omgjort av NL i eget vedtak samme dag.
Bakgrunn
Kvinne fra Marokko søkte i 2014 familieinnvandring med ektefelle som er norsk statsborger. Hun var på det tidspunktet 26 år, han var 52. UDI mente at det var mest sannsynlig at formålet med inngåelsen av ekteskapet var å etablere et oppholdsgrunnlag i Norge for klageren, og avslo søknaden. UNE var enig, og opprettholdt avslaget. Klageren ble også utvist med fem års innreiseforbud. Partene fikk senere felles barn. Barnet har norsk statsborgerskap etter sin far, og bodde sammen med moren i Marokko.
Sivilombudsmannen ba UNE om en redegjørelse, knyttet til vurderingen av "kan-skjønnet", se Ot prp nr 75 (2006-2007) s 190. UNE fastholdt tidligere vedtak og beslutning. Utvisningen ble også opprettholdt.
Sivilombudsmannen ba i nytt brev 31.01.2020 om at UNE behandlet både oppholdssaken og utvisningssaken på nytt. Sivilombudsmannen viste igjen til forarbeidene til utlendingsloven § 40 fjerde ledd (Ot prp nr 75 s 190) hvor det går frem at søknad som hovedregel ikke skal avslås dersom ekteskapet er ment å ha en realitet.
Vurdering og konklusjon
Det ble avholdt nemndmøte i saken. Både klageren og referansepersonen forklarte seg for nemnda.
Nemnda skrev følgende om "kan-skjønnet", som er formulert i § 40 fjerde ledd:
"Dersom utlendingsforvaltningen mener at det foreligger et omgåelsesekteskap, må forvaltningen foreta en skjønnsmessig vurdering av om tillatelse skal nektes eller ikke. Dette kalles gjerne "kan-skjønnet" (jf lovens ordlyd: kan nektes..).
Sivilombudsmannen har i brevet 03.09.2018 til UNE, og i den senere korrespondanse, vist til føringene i forarbeidene (Ot prp nr 75 (2006-2007)) s 190, for de tilfellene der det er konstatert et omgåelsesekteskap etter § 40 fjerde ledd:
"Departementet slutter seg til utvalgets vurdering om at det isolert sett ikke kan anses som noe formål å nekte oppholdstillatelse i slike tilfeller så lenge ekteskapet samtidig skal ha en realitet. Selv om ordlyden i bestemmelsen kan omfatte disse tilfellene, legger departementet derfor til grunn at slike saker som hovedregel ikke skal avslås. I visse tilfeller kan imidlertid søkerens formål om å oppnå oppholdstillatelse være så fremtredende at spørsmålet bør bedømmes annerledes." (nemndas understrekning)
Dette betyr at selv om det hovedsakelige formålet med ekteskapsinngåelsen var å få en tillatelse, så skal man likevel – som hovedregel – få en tillatelse dersom ekteskapet var ment å være en realitet. (…). "
Nemnda mente at Sivilombudsmannens rettslige tilnærming er riktig. Nemnda var videre enig med Sivilombudsmannen i at det ikke gikk frem i de tidligere vedtak/beslutninger om UNE hadde vurdert føringene i forarbeidene om at man som hovedregel skal få en tillatelse etter § 40 dersom ekteskapet var ment å være en realitet.
Nemndas flertall mente at ekteskapet ikke er et omgåelsesekteskap, og at klageren derfor skal ha en tillatelse etter § 40. På tross av at ekteskapet ble bestemt etter kort tids bekjentskap på nettet, og inngått bare to uker etter at partene møttes fysisk for første gang, mente flertallet at det ikke var sannsynliggjort at det hovedsaklige formålet var å få en tillatelse i Norge. Flertallet viste til klagerens forklaring i nemndmøtet, som i det vesentlige var sammenfallende med tidligere forklaringer. Hun forklarte at hun søkte etter en mann med tanke på ekteskap. Hun opplevde at de hadde de samme verdier og at han respekterte og elsket henne. Hun forklarte at han "er en som spør meg først om min mening" og "inkluderer meg og viser meg veldig mye kjærlighet". De rette følelsene oppsto etter kort tid, og da var det ingen grunn til å vente med å gifte seg. De etterfølgende omstendigheter, og at de har fått et barn sammen, talte etter flertallet syn også for at dette ikke var et omgåelsesekteskap.
Nemndas mindretall mente at ekteskapet er et omgåelsesekteskap, jf § 40 fjerde ledd. Mindretallet sluttet seg langt på vei til vurderingene om dette i UNEs tidligere vedtak. Mindretallet la særlig vekt på at partene besluttet å gifte seg etter bare 2-3 måneders bekjentskap på nettet, uten å ha truffet hverandre i virkeligheten, og at de giftet seg bare to uker etter at de fysisk traff hverandre første gang.
Mindretallet vurderte deretter "kan-skjønnet" og om klageren likevel bør få en tillatelse.
Mindretallet viste til partenes forklaringer i nemndmøtet, som i det vesentlige var i samsvar med tidligere avgitte skriftlige og muntlige forklaringer. Det syntes også å være på det rene at referansepersonen har benyttet sine ferier til å besøke og leve sammen med klageren i Marokko så ofte han har hatt anledning. De sier de fremstår som en familie der, og er akseptert som det. Klageren fremholdt at det er vanskelig å leve som alenemor med deres felles barn, uten å kunne være sammen med ektefellen. Det at de har fått barn sammen, fire år etter at de ble gift, er etter mindretallets syn en klar indikasjon på at ekteskapet var ment å være en realitet - også fra begynnelsen av. Ektefellen var i "pappapermisjon" i Marokko i fire måneder etter at barnet ble født, og har også vært der i ferier to ganger deretter. Meningen var også å dra dit på sommeren, men det ble forhindret av Corona-situasjonen. Mindretallet konkluderte med at ekteskapet var ment å ha en realitet.
Med henvisning til føringene i forarbeidene om at slike saker som hovedregel ikke skal avslås dersom ekteskapet var ment å være en realitet, mente også mindretallet at klageren skal ha en tillatelse etter § 40.
Klageren ble innvilget tillatelse etter § 40 første ledd, og vedtaket om utvisning ble omgjort.
Vedtaket er en del av en praksisavklaring: se UNEs rapport "Omgåelsesekteskap 14.12.2020"
