Fagartikkel Saksbehandling
Fagartikkel Bevisvurderinger i utlendingssaker (1)

Av Ketil Larsen, avdelingsdirektør i Utlendingsnemnda

I en utlendingssak kan flere fakta være relevante. Sentralt står søkerens egne opplysninger. Hva skal til for å legge disse til grunn for vedtaket? Det er temaet for denne fagartikkelen.

"Jeg så en bjørn utenfor Oslo City i går! – Er du sikker? – Ja, ganske, men jeg ble så redd at jeg løp vekk uten å snu meg tilbake."

Hvordan vil du karakterisere dette utsagnet med begrepene troverdig, pålitelig eller sannsynlig? Hva kan påvirke din vurdering? Slike spørsmål krever en grundig vurdering av flere faktorer.

Kanskje lurer du på om observatøren er kjent som en spøkefugl eller om vedkommende har generell høy troverdighet. Har personen godt syn, og henger forklaringen på greip? Er det flere vitner eller har avisene skrevet om bjørnen? Kan en bjørn ha rømt fra sirkus? Hva vet vi ellers om bjørner sentralt i Oslo?

Hvilke fakta som er relevante, beror på hva saken dreier seg om. Om det er tvil om ett eller flere momenter, må vi klargjøre hvor sannsynlig en anførsel må være for å bli lagt til grunn for vedtaket. Vi må undersøke og opplyse saken og vurdere relevansen og vekten av ulike bevis. Til slutt må vedtaket tydeliggjøre resonnementet bak konklusjonen.

Som regel holder det å ta stilling til søkerens anførsler. Om disse ikke er tilstrekkelig sannsynlige, behøver utlendingsforvaltningen som regel ikke å finne alternative fakta.

Vi vil i fortsettelsen se på rettslige rammer for bevisvurderingen i utlendingssaker. Vi dekker ikke andre temaer som kan ha betydning når vi vurderer bevis, som for eksempel intervjuteknikk, vitnepsykologi, menneskelige hukommelse eller feilkilder ved kulturforskjeller eller bruk av tolk. Artikkelen tar heller ikke opp faren for stereotypiske oppfatninger eller tunnelsyn hos beslutningstakere.

Tema i saken

Hovedtemaet i en utlendingssak vil være om vilkårene for den søkte tillatelsen er oppfylt, eller om vilkårene er til stede for tilbakekall, bortvisning eller utvisning.

Avhengig av vilkårene for en søkt tillatelse eller for utvisning/tilbakekall, vil visse fakta være relevante, for eksempel:

  • Søkerens identitet/nasjonalitet
  • Slektskap, ekteskap
  • Inntekt, evne til underhold, arbeidstilbud
  • Politisk eller religiøs aktivitet
  • Reaksjoner fra myndigheter eller andre og hva sommer årsaken til disse
  • Forhold i hjemlandet, som politikk, sikkerhet og helsevesen
  • Helsetilstanden, og behandlingsmuligheter i Norge og hjemlandet
  • Tanker, følelser og hensikter, spesielt i asylsaker om konvertering eller seksuell orientering eller hovedformålet med et ekteskap i en sak om familieinnvandring
  • Om søkeren har gitt uriktige opplysninger av betydning for et tidligere vedtak i sak om tilbakekall eller utvisning

Rettsfakta og bevisfakta

Begrepene rettsfakta og bevisfakta blir sjelden brukt av forvaltningen. Begrepene forekommer likevel i juridisk teori og enkelte dommer, så det kan være nyttig å kjenne til dem.

Rettsfakta er faktiske forhold som direkte og umiddelbart har rettslige følger. Rettsfakta kan være faktiske forhold som gjør at vilkårene for en tillatelse er oppfylt, eller som på andre områder har betydning for rettigheter og plikter. For eksempel:

  • Fylt eller ikke fylt 18 år
  • Inngått gyldig ekteskap
  • Søkeren har gjort noe som medfører risiko for forfølgelse og har rett til beskyttelse (asyl))

Begrepet «rettsfakta» står verken i tvisteloven eller forvaltningsloven, men samsvarer med begrepene anførsel eller påstandsgrunnlag, jf. tvl § 11-2. Påstandsgrunnlaget for at søkeren har rett til oppholdstillatelse kan for eksempel være at partene er gyldig gift (og at øvrige vilkår for oppholdstillatelse er oppfylt), eller at søkeren har konvertert og derfor risikerer forfølgelse i hjemlandet.

Bevisfakta er fakta som taler for eller mot et rettsfaktum (eller påstandsgrunnlag), altså det vi kaller bevis eller bevismiddel. Det kan inkludere fødselsattest, identitetskort, ekteskapsattest, vitnemål om alder eller ekteskap. Bevis kan trekke i samme retning eller være motstridende, for eksempel mellom et identitetskort og en alderstest, eller mellom ulike vitner. Det at noe kalles et bevis, betyr ikke nødvendigvis at det med sikkerhet avklarer et faktum. 

Ofte vil flere bevis (bevismidler) inngå i en bredere vurdering. Et eksempel er om hovedformålet med et ekteskap er oppholdstillatelse, jf. utlendingsloven (utl) § 40 fjerde ledd og momentene nevnt i Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) side 190. Et annet eksempel er om en asylsøker har konvertert. Da kan relevante bevis være om søkeren er døpt, hvilken opplæring hen fikk i sin nye tro før dåpen, aktiviteter knyttet til troen/menigheten, kunnskaper og refleksjon, og vitner som kan kaste lys over disse momentene. Et tredje eksempel er barnekonvensjonen artikkel 3 og flere bestemmelser i utlendingsloven som understreker at hensynet til barnets beste er et grunnleggende hensyn når barn er berørt av vedtaket. Flere omstendigheter kan da ha betydning.

De enkelte delene som inngår i en helhetlig bevisvurdering kan også bli gjenstand for bevisførsel, for eksempel om et identitetsdokument er ekte eller om en språktest er til å stole på. Et bevis kan derfor være mer eller mindre tungtveiende, avhengig av kvaliteten og en relativ vekting mot andre bevis. Betydningen av et bevis, for eksempel en type identitetsdokument, kan derfor variere fra sak til sak.

Bevisterskel - beviskrav

Beviskrav, eller bevisterskel, er hvor sannsynlig et faktisk forhold må være for å bli lagt til grunn.

I sivile rettssaker mellom to private parter vil retten vanligvis basere avgjørelsen på det faktum som er mest sannsynlig. Det vil samlet gi flest riktige avgjørelser.

Det gjelder i utgangspunktet et krav om sannsynlighetsovervekt også når noen søker om et offentlig gode, som en tillatelse etter utlendingsloven. Det kreves som regel ikke absolutt sikkerhet, men det holder heller ikke at et anført faktum kanskje kan være riktig.  Som det fremgår nedenfor, gjelder det en annen bevisterskel i saker om beskyttelse (asyl) og returvern.

I straffesaker er beviskravet strengere. Retten må være tilnærmet sikker på at den som blir dømt til straff har begått en straffbar handling. Straffskyld må bevises utover enhver rimelig tvil for å minimere risikoen for å dømme en uskyldig.

I noen typer av forvaltningssaker kan beviskravet være enten skjerpet eller lempet. Det kan også variere hvem som har bevisbyrden, det vil si hvem som har ansvaret for å bevise noe eller hvem en 50/50-tvil skal gå utover (når beviskravet er sannsynlighetsovervekt).

Et annet beviskrav enn det mest sannsynlige, kan skyldes at konsekvensen av en uriktig avgjørelse den ene veien er større enn konsekvensen den andre veien. Om en søknad om familieinnvandring blir avslått, kan parten søke på nytt når vilkårene måtte være oppfylt. Liv og helse vil sjelden være truet i mellomtiden. Det taler for det alminnelige beviskravet om sannsynlighetsovervekt i slike saker. Et avslag på søknad om beskyttelse (asyl) kan innebære retur til det land eller område søkeren flyktet fra. Om asylgrunnlaget er usikkert og konsekvensen av en feilslutning kan innebære retur til forfølgelse, tilsier det at tvilen i større grad kommer søkeren til gode. Se mer om beviskravet i asylsaker nedenfor.

Beviskravet kan også avhenge av hvilke muligheter en part faktisk har til å føre bevis, eller hvem som påstår at et bestemt faktum gjelder.

Krav til bevisene

Når bevisterskelen er sannsynlighetsovervekt, er spørsmålet hvilke bevis som skal til for å innfri terskelen. Og om sannsynligheten for et faktum er 51 prosent med den informasjonen vi har, trenger vi da flere bevis?

Svaret er at vi må skille mellom vilkårene for en tillatelse, inkludert bevisterskelen for at disse er oppfylt og kravene til dokumentasjon og opplysning av saken. Bevisterskelen gjelder når saken er utredet og opplyst i henhold til kravene i forvaltningsloven (fvl) og utlendingsloven.

Etter fvl § 17 skal forvaltningsorganet «påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes.» I praksis vil hensynet til fornuftig ressursbruk og rimelige saksbehandlingstider gi en ramme for hvor grundig saksbehandlingen kan være. Utgangspunktet er like fullt at alle relevante og tilgjengelige bevis bør på bordet. Et bredere bevisbilde gir større tyngde og dermed trygghet for resultatet. På den annen side kan en påstand bli svekket dersom viktige bevis holdes utenfor, selv om påstanden kan underbygges med mindre kvalifiserte bevis. Som klageorgan har UNE dessuten et ansvar for søkernes rettssikkerhet, både individuelt og i tråd med prinsippet om lik behandling av likeartete tilfeller. I tillegg skal vi ivareta samfunnets kontrollbehov og at innvandringen skal være regulert i tråd med lovens krav. Se også utlendingslovens § 1 om lovens formål. Også disse hensynene taler for at vi vurderer alle relevante bevis.  

I utlendingssaker betyr dette at selv om beviskravet er sannsynlighetsovervekt, kan vi i noen sakstyper kreve bestemte typer dokumentasjon. Det kan være dokumentasjon på ekteskap, utdannelse eller identitet, når slik dokumentasjon er mulig og har beviskraft. Når et forhold kan dokumenteres, bør vi se dokumentasjonen og ikke nøye oss med en påstand eller bevis av mindre tyngde, som for eksempel vitnebevis.

I noen land har offentlige dokumenter begrenset bevisverdi. Det kan for eksempel være kjent at man kan skaffe dokumenter ved å bestikke myndighetspersoner, eller landet kan ha mangelfulle offentlige registre. Selv om dokumentene fra et land ikke alltid er til å stole på, kan det ha bevisverdi om søkeren fremlegger dokumentene eller ikke. Eventuelt kan søkerens forklaring om fraværet av dokumenter ha betydning i bevisvurderingen.

Spesielt om asylsaker – beviskrav og returvern

I saker om beskyttelse (asyl) vurderes to hovedspørsmål:

  1. Asylstatus: har søkeren rett til beskyttelse (asyl) etter utl § 28 første ledd a eller b?
  2. Returvern: kan søkeren bli pålagt å returnere til hjemlandet eller et annet land uten at returen kommer i strid med utl § 73?

Forskjellen er at i punkt I. er det søkeren som ber om asylstatus, mens i punkt II. er det myndighetene som pålegger søkeren å returnere.

Under den tidligere utlendingsloven ble det lenge skilt mellom beviskravene for asylstatus og returvern. For at søkeren skulle ha rett til asyl, måtte i utgangspunktet det faktiske grunnlaget for søknaden være sannsynliggjort. Samtidig hadde staten bevisbyrden for at retur til hjemlandet var trygt. Tvil om vurderingen, enten knyttet til faktum eller den fremtidige risikoen for forfølgelse, kunne gi returvern selv om beviskravet for asyl ikke var oppfylt. I en del slike saker fikk søkerne oppholdstillatelse på humanitært grunnlag etter den daværende utlendingsforskriften § 21 første ledd. Ved Justis- og politidepartementets asylkriterier fra 1998 ble skillet i beviskravet redusert ved en føring om at «Det er nå besluttet at kravet til sannsynliggjøring av forfølgelsesfare som grunnlag for asyl skal senkes. Dette innebærer at tvilen i sterkere grad skal komme søkeren til gode også i relasjon til statusspørsmålet.» Selv om beviskravene dermed ble mer harmonisert, ble det ut lovens virketid fortsatt i noen saker gitt oppholdstillatelse (uten asyl) under henvisning til en «restfare».

Under dagens utlendingslov er det bevisterskelen for returvern som gjelder også for statusspørsmålet (asyl), jf. Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) side 414. Hvis søkeren har rett til returvern vil vedkommende i utgangspunktet få asyl, og ikke opphold på humanitært grunnlag.

Når UNE pålegger en person å returnere til et bestemt land eller område, er vi ansvarlige for at returen ikke strider mot returvernet etter flyktningkonvensjonen artikkel 33 eller EMK artikkel 3, uttrykt i utlendingsloven § 73. Denne forpliktelsen gjelder ikke kun når vedtaket blir truffet, men også på tidspunktet for iverksetting. Det er noe av bakgrunnen for muligheten til å fremme omgjøringsanmodninger i endelig avgjorte asylsaker. 

Denne forpliktelsen, i kombinasjon med at slike saker gjerne må avgjøres på grunnlag av usikre bevis, gjør at tvil om beskyttelsesbehovet, derunder tvil om grunnlaget for beskyttelsesbehovet, vil komme søkerne til gode.

Det er ikke slik at enhver tvil har betydning. En anførsel må heller ikke kunne utelukkes for å se bort fra den som en faktisk omstendighet. Tvilen må ha en viss styrke. I forarbeidene til dagens lov, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) side 414, er det uttalt at «anførslene må likevel fremstå som noenlunde sannsynlige». Høyesterett sluttet seg til dette i en dom fra 2011, jf. Rt. 2011-1481. Anførslene må altså være om lag eller nesten sannsynlige. Er beslutningstakeren i tvil om et anført faktum om beskyttelsesbehov er like sannsynlig som usannsynlig er beviskravet oppfylt. Om forholdet er kvalifisert usannsynlig er beviskravet ikke oppfylt.

Tvilen kan være mer eller mindre sterk ut fra flere omstendigheter. Skyldes tvilen usikker landinformasjon, er det større grunn til å la tvilen komme søkeren til gode enn der tvilen skyldes søkerens egen motstridende eller mangelfulle forklaring, jf. flere dommer nevnt nedenfor. Det samme gjelder dersom UDI eller UNE avgjør en sak på usikre premisser, der flere undersøkelser kunne gitt et bedre avgjørelsesgrunnlag. Det kan være at saken blir avgjort av hensyn til ressursbruk, saksbehandlingstider eller praktiske utfordringer med videre undersøkelser.

En bestemt sannsynlighetsprosent for når tvilen kommer søkerne til gode er derfor vanskelig å sette, men generelt sett er vi nok på 40-tallet. I den grad et slikt tall gir mening, og med forbehold om at ulike personer ikke behøver å være enige om når noe er x-prosent sannsynlig. En hjelp for tanken kan være å se på «noenlunde sannsynlig» som en begrepsfesting av en fornuftig tvilsmargin mer enn en bevisterskel i seg selv.

Forutsetninger for et dempet beviskrav (romslig tvilsmargin) er i en del retts- og forvaltningspraksis knyttet til:

a. Generell troverdighet, søkeren har selv medvirket til å opplyse saken så langt det er rimelig og mulig, jf. HR-2022-925-A avsnitt 56 og Rt-2011-1481 avsnitt 45 og 46. Motsigelser, manglende opplysninger, uriktig informasjon, mangel på konsistens eller et inntrykk av strategisk utbygging vil svekke forklaringen, se for eksempel Rt-2011-1481 avsnitt 46.

Generell troverdighet er likevel ikke avgjørende for beviskravet, men kan ha betydning i den konkrete vurderingen:

    • HR-2021-1209-A: «Derimot er det ikke en forutsetning for det lavere beviskravet at utlendingen generelt anses som troverdig. Som det vil ha fremgått av det siterte fra Rt-2011-1481 avsnitt 45, er asylsøkerens generelle troverdighet «et relevant moment som skal tas i betraktning». Jeg forstår dette slik at manglende troverdighet vil være av betydning for den konkrete bevisvurderingen, men ikke at troverdighet er et eget vilkår for at det avdempede beviskravet skal få anvendelse.»
    • HR-2022-925-A av 5.5.2022: «Der forklaringen er svekket av slike forhold, vil betydningen av om det er det ene eller det andre beviskravet som anvendes være nokså begrenset.».

Disse to avgjørelsene er illustrerende. Det dempete beviskravet innebærer at tvil om beskyttelsesbehovet skal komme søkeren til gode. Om søkeren selv (ved utroverdig forklaring, unnlatelser etc) er årsak til tvilen, kan det etter en konkret vurdering tale mot å legge forklaringen til grunn. Uansett beviskrav.

b. Svekket mulighet til å føre bevis knyttet til hendelser eller forhold i hjemlandet, og at det dermed kan være mindre grunn til å ha et dempet beviskrav (romslig tvilsmargin) om faktiske forhold som har skjedd i Norge, for eksempel konvertering mens asylsøkeren er her.

Dette utgangspunktet ble nyansert av lagmannsretten i en dom fra 26.10.2009, LB-2009-74123: «I nærværende sak, hvor bevistemaet er om X har fått en kristen overbevisning i Norge, er det i utgangspunktet mindre grunn til å operere med et lavere beviskrav enn krav til sannsynliggjøring. På den annen side tilsier risikoen for forfølgelse ved en uriktig avgjørelse om retur til Afghanistan varsomhet med å stille for strenge krav til bevisene for at konverteringen er reell». (min understreking)

Se også Høyesteretts dom HR-2022-925-A, som gjaldt en iransk konvertitt:

«Hovedbegrunnelsen for det avdempete beviskravet – at det er vanskelig å fremskaffe bevis for forholdene i hjemlandet – gjør seg ikke nødvendigvis gjeldende i saker der det relevante faktum knytter seg til situasjonen i Norge, jf. HR-2021-1209-A avsnitt 70. Hvorvidt utlendingsmyndighetene da kan falle tilbake på det alminnelige overvektsprinsippet, må bero på en konkret vurdering.»

Bevisutfordringen er en del av begrunnelsen for et dempet beviskrav (tvilsmargin), men også konsekvensen av en uriktig avgjørelse (mulig forfølgelse) og statens ansvar for ikke å bryte mot returvernet, er sentrale hensyn.

Identitet

Skal vedtaket baseres på søkerens oppgitte identitet eller ikke? Om den oppgitte identiteten ikke innfrir beviskravet, er det vanligvis ikke nødvendig for UNE å fastslå søkerens korrekte identitet for å kunne treffe et vedtak. 

Beviskravet for identitet er normalt sannsynlighetsovervekt, og ikke «noenlunde sannsynlig» (eller romslig tvilsmargin). Det gjelder i utgangspunktet også i asylsaker. Se Ot.prp. Nr. 75 (2006-2007) side 49:

«I asylsaker stiller UDI i praksis krav om at søkeren skal ha sannsynliggjort sin identitet, enten gjennom fremleggelse av gyldige identitetsdokumenter, eller på annen måte. Kravet til sannsynliggjort identitet innebærer etter praksis at det må være minst 50 prosent sannsynlighet for at utlendingen faktisk er den som vedkommende utgir seg for.»

Det samme er lagt til grunn av Høyesterett i blant annet HR-2017-2078-A avsnitt 92 og HR-2019-2344-A avsnitt 51.

Identitet som del av asylgrunnlag

Det er et skille mellom å vurdere en identitet som sådan, og et beskyttelsesbehov som har sammenheng med en identitet. I en ren identitetsvurdering er beviskravet sannsynlighetsovervekt, men for spørsmålet om beskyttelse kan noenlunde sannsynlig være tilstrekkelig. 

Et anført beskyttelsesbehov vil ofte bygge på at asylsøkeren er den hen utgir seg for. I andre tilfeller er det ikke den personlige identiteten med navn og fødselsdato som er det sentrale, men geografisk tilhørighet, klan eller nasjonalitet. Hva er beviskravet der hele eller deler av identiteten er knyttet til et anført beskyttelsesbehov? Er kravet sannsynlighetsovervekt (som ved identiteten isolert) eller er kravet «noenlunde sannsynlig» som er normen ved spørsmål om beskyttelse?

Selv om søkerens identitet kan ha betydning for beskyttelsesvurderingen, er det ikke her en isolert identitetsvurdering. Spørsmålet er om vilkårene for asyl eller returvern er oppfylt. Det avdempete beviskravet i beskyttelsesvurderingen skyldes som nevnt over statens ansvar for at retur er trygt, konsekvensen av en uriktig avgjørelse, og at søkeren ofte vil ha begrenset mulighet til å føre bevis om forhold i hjemlandet som er viktig for saken.

Det er ikke behov for et dempet beviskrav (romslig tvilsmargin) i identitetsspørsmål ved en asylsøknad dersom asylsøkeren ved et avslag ikke vil bli returnert til det land eller område som identiteten er knyttet til. Om en asylsøker hevder å være fra Syria, mens konklusjonen er at asylsøkeren mest sannsynlig ikke er fra Syria, vil ikke Syria være det aktuelle returlandet. Det er da lite logisk å gi asyl (beskyttelse) vurdert mot retur til Syria. Se ellers Høyesteretts dom i HR-2019-2344-A og henvisning til lovens forarbeider der.

Dette stiller seg annerledes der tvil om identiteten ikke er til hinder for at søkeren blir returnert til sitt oppgitte hjemland. Et eksempel er at asylsøkeren oppgir å være en kjent opposisjonell fra Syria. Undersøkelser viser at det finnes en opposisjonell med samme navn og alder i Syria, men det er kun noenlunde sannsynlig at asylsøkeren er denne personen. Det er imidlertid mest sannsynlig at vedkommende er fra Syria. Et annet eksempel er at en person mest sannsynlig er fra Sør-Somalia og tilhører en utsatt minoritetsklan der, men det er usikkert om den anførte personlige identiteten er korrekt. I disse eksemplene vil avslag kunne innebære retur til Syria eller Sør-Somalia, med den risikoen det innebærer for deres personlige sikkerhet. Om det ikke er mulig å avklare faktum bedre, bør tvilen da komme søkerne til gode i beskyttelsesvurderingen. Beviskravet for beskyttelsesvurderingen i et slikt tilfelle vil være noenlunde sannsynlig. Vi gjør her ikke en identitetsvurdering, men en beskyttelsesvurdering. Se videre fagnotat fra Øyvind Øyen 3.8.23 om beviskravet for identitet i asylsaker.

Det at tvilen kommer søkeren til gode i beskyttelsesvurderingen, betyr ikke at identiteten må legges til grunn som sannsynliggjort for andre spørsmål enn beskyttelse og returvern, for eksempel ved søknad om reisedokument eller senere søknad om statsborgerskap.

Identitet, beviskrav og dokumentasjon

Som nevnt over er beviskravet for en oppgitt identitet at den er sannsynlig, jf. det alminnelige forvaltningsrettslige utgangspunktet om bevisterskel.

I praksis har ikke utlendingsforvaltningen mulighet til grundig å undersøke identiteten til alle som søker om opphold i Norge. I Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) om ny utlendingslov står det i punkt. 15.6.2 s. 289 at:

«…det ikke vil være mulig for myndighetene å ha effektiv kontroll med alle utlendingers innreise og opphold i Norge. Systemet må i stor grad baseres på tillit til at utlendingsloven følges av de den gjelder for, herunder at de som trenger oppholdstillatelse søker om dette og gir korrekte opplysninger til myndighetene.»

Det betyr ikke at søkerens forklaring, derunder om sin oppgitte identitet, vil bli lagt til grunn uten videre. Det kan bli et betydelig antall utlendinger som får opphold på uriktig identitet dersom vi jevnt over skulle basere oss på en påstått identitet, uten at den er dokumentert, eller underbygget på annet vis der dokumentasjon ikke er mulig. Det vil ikke være heldig i en verden med stor migrasjon, grenseoverskridende kriminalitet, terrorisme og spionasje, eller for en regulert og kontrollert innvandring.

Ot.prp. nr. 83 (1991-1992)) viser at lovgiver lenge har vært opptatt av denne problematikken. I proposisjonens punkt 4.4 mente departementet at:

«…det er et stort behov for å utvide tidsfristen ved fengsling når det er identitetstvil. Det bør i størst mulig grad forhindres at en må slippe ut i det norske samfunn utlendinger med ukjent identitet, ikke minst fordi det kan dreie seg om personer som er etterlyst på grunn av straffbare forhold…»

Forarbeidene til dagens utlendingslov og forvaltningspraksis stiller derfor krav til bevisene om blant annet identitet, for eksempel at man må legge fram pass eller annet identitetsdokument der det er mulig. I Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) punkt 1.1 s. 13 står det:

«Det understrekes i proposisjonen at den klare hovedregelen må være at utlendinger som søker om opphold i Norge, skal dokumentere sin identitet ved å fremlegge gyldig pass. Det er som utgangspunkt bare i saker hvor det ikke er mulig å fremskaffe pass, at det er aktuelt å gjøre unntak.» Se også utlendingsloven § 8 om at Utlendinger som kommer til Norge som hovedregel må ha pass eller annet legitimasjonsdokument.

Hvorvidt et pass er ekte og gyldig, må noen ganger undersøkes nærmere. Men selv om passet er ekte og gyldig, kan bevisverdien i enkelte tilfeller være lav. Vi har erfaring for at enkelte stater har utstedt pass uten at passmyndighetene har verifisert opplysningene fra søkeren. Det forekommer derfor at norske myndigheter ber søkeren om å fremlegge flere dokumenter som kan kaste lys over den oppgitte identiteten, slik som fødselsattest, vitnemål, førerkort og opplysninger om nærmeste familie. Utlendingen har et ansvar for å underbygge sine anførsler, jf. utlendingsloven § 83 annet ledd om: «Ved innreise, og frem til korrekt identitet er registrert, har utlendinger plikt til å medvirke til å avklare sin identitet i den grad utlendingsmyndighetene krever det.» 

Utlendingsloven og utleningdsforskriften inneholder også flere bestemmelser om identitet, blant annet:

  • § 17: uten pass eller godkjent reisedokument kan en utlending bli bortvist
  • § 93 om opplysning av saken, blant annet om innlevering av pass med videre og at søkeren må «gjøre sitt beste for å fremlegge nødvendig dokumentasjon».
  • § 21 om alminnelig utlendingskontroll
  • § 83 om utlendingens møte- og opplysningsplikt
  • § 100 om fotografi og fingeravtrykk
  • § 103 om undersøkelse av utlendingens person med videre
  • § 104 om beslag
  • § 105 om meldeplikt og bestemt oppholdssted
  • § 106 om pågripelse og fengsling, § 108 om straff.

I forskriften § 8-12 står det: «Som vilkår for oppholdstillatelse etter lovens § 38 kreves det som hovedregel at utlendingen fremskaffer dokumentasjon på sin identitet, jf. lovens § 83 tredje ledd, med mindre det er mest sannsynlig at den oppgitte identiteten er riktig, og

    1. utlendingens hjemland mangler en fungerende sentraladministrasjon, eller det av andre grunner er umulig å fremskaffe originalt gyldig pass eller annen tilsvarende legitimasjon med tilstrekkelig notoritet, eller
    2. hensynet til søkerens sikkerhet tilsier at vedkommende ikke kan kreves å kontakte hjemlandets myndigheter.»

I departementets høringsbrev til utlendingsforskriften skriver de til § 8-12 (forslagets § 8-10):

«Som utgangspunkt er det et vilkår for tillatelse at den som kan dokumentere sin identitet, gjør dette. Hvor strengt man bør praktisere kravet til dokumentert identitet, må etter departementets vurdering avgjøres ut fra en konkret helhetsvurdering i forhold til ulike asylsøkergrupper og i forhold til den enkelte søker. Det vil ofte være stor forskjell mellom de ulike nasjonalitetsgruppenes muligheter til å fremskaffe dokumentasjon. Selv om departementet mener at det er viktig å stille krav til dokumentasjon for identitet, mener departementet samtidig at det vil være svært uheldig å etablere en praksis som medfører at vi får en stor gruppe utlendinger som oppholder seg i landet uten lovlig opphold, og som man har liten kontroll over. Praksis på dette feltet må utvikles av UDI i samråd med departementet.»

Se videre forskriften §§ 2-4, 10-2, 10-13, 17-7 og 18-1 for nærmere regulering om pass og annen dokumentasjon som kan være aktuell for en vurdering av en persons identitet.

Om pålegg av plikter eller nektelse av rettigheter

I saker hvor staten vil pålegge en ulempe mot utlendingen (eller vil nekte utlendingen en rettighet vedkommende i utgangspunktet fyller vilkårene til), har staten bevisbyrden over de faktiske forhold som vedtaket blir basert på. Det kan gjelde i utvisningssaker, tilbakekallssaker, eller saker hvor staten vil nekte en tillatelse utlendingen ellers har rett til, for eksempel saker om eksklusjon eller omgåelsesekteskap. I alle disse tilfellene er beviskravet sannsynlighetsovervekt, men om påstandsgrunnlaget er like sannsynlig som usannsynlig har staten bevisbyrden. Tvilen kommer da søkeren til gode.

Bevis og bevisinnhenting

Et bevis (bevismiddel) er noe som gir informasjon om et faktisk forhold, det som skal bevises (bevistema, påstandsgrunnlaget). For å komme fram til hva som er fakta, kan flere bevis (eller bevismidler) ha betydning. Bevis kan blant annet være:

  • Søkerens forklaring
  • Dokumenter (pass, ID-kort, ekteskapsattest, dåpsattest, medlemsbevis, etterlysning eller skattemelding)
  • Språktester
  • Undersøkelser på sosiale medier (f.eks. Facebook)
  • Undersøkelser av mobiltelefon etc.
  • Alderstester
  • DNA-tester
  • Verifiseringer (undersøkelser via norsk utenriksstasjon med videre)
  • Opplysninger fra vitner, referansepersoner eller medfølgende søkere

Som nevnt over skal vi i utgangspunktet innhente og vurdere all relevant informasjon som er tilgjengelige for oss, jf. fvl § 17 om at «Forvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes.»

Opplysningsplikten er delt mellom forvaltningen og søkeren. Den som søker om en tillatelse, har selv et ansvar for å legge fram dokumentasjon og andre bevis og gi de opplysninger hen er i besittelse av og som er relevant for saken, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) side 88. Forvaltningen har på sin side en veiledningsplikt, jf. fvl § 11. 

Målet med saksopplysningen er å avgjøre hvilke faktiske omstendigheter vedtaket skal bygge på, og dermed treffe et riktig vedtak etter regelverket. Det er ikke dermed sagt at vi finner fram til den objektive «sannheten» eller hva som er faktum dersom søkerens anførsler ikke er tilstrekkelig sannsynlige:

  • Det vi kommer fram til kan være et grovkornet bilde av virkeligheten. Dette bildet kan være preget av begrenset eller skjev informasjon eller misforståelser, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) punkt 5.2.3.4: «Det er en særegenhet ved asylsaker at de ofte må avgjøres på grunnlag av mangelfulle bevis. Opplysningene fra søkeren vil i praksis ofte være ukontrollerbare, og den bakgrunnsinformasjonen som foreligger, kan være mangelfull og av usikker kvalitet».

  • Spørsmålet i mange tilfeller er om søkerens anførsler er sannsynlige/noenlunde sannsynlige, ikke hva som er situasjonen i motsatt tilfelle. Om for eksempel søkerens oppgitte identitet ikke kan legges til grunn, behøver ikke UNE å finne ut hvilken identitet som isteden er korrekt før vi kan avgjøre klagen (men identitetsavklaringer kan få betydning for muligheten til å effektuere et eventuelt avslag senere).

Selv med god dokumentasjon, kan det være underliggende forhold vi ikke kjenner til. Enkelte forhold kan vi uansett omfattende informasjon fortsatt være usikre på, for eksempel en persons tanker og følelser i asylsaker om konvertering eller om seksuell orientering. Slike spørsmål må vi isteden vurdere ut fra ytre omstendigheter, som søkerens forklaring og handlinger. Vi må da basere oss på hvordan virkeligheten fremstår for oss med den informasjonen vi har. Se også Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) side 190 som viser til en rekke relevante ytre omstendigheter som kan kaste lys over hovedformålet om å inngå et ekteskap. Vi etterprøver ikke da partenes følelser for hverandre.

Selv om forvaltningen har oppfylt kravet til utredning og opplysning av saken, forekommer det at vedtak blir truffet på sviktende grunnlag. For eksempel kan det fremkomme informasjon fra søkerens hjemland som var ukjent da vedtaket ble truffet, eller søkeren kan ha unnlatt å fortelle om alt av betydning. Slike tilfeller kan eventuelt gi grunnlag for å omgjøre et tidligere vedtak. Når forvaltningsvedtak blir prøvd av retten, er som regel spørsmålet om saksbehandlingen var i samsvar med lovens krav og om vedtaket var riktig da det ble truffet. Etterfølgende bevis vil som regel bli avvist, men kan bli tillat om de «kaster lys» over situasjonen på vedtakstidspunktet. Se Høyesteretts plenumdsom i Rt-2012-1985, avsnitt 81.

Bevisvurdering versus fremtidig risikovurdering

En bevisvurdering om fakta handler som regel om noe «var» eller «er», det vil si fortid eller nåtid. Har søkeren utført anførte aktiviteter eller blitt usatt for oppgitte hendelser i hjemlandet? Har søkeren konvertert til kristendommen i Norge? Er søkeren fra det landet vedkommende hevder å være fra? Slike spørsmål må ikke blandes med en vurdering av om søkeren risikerer forfølgelse i fremtiden.

Høyesterett, HR 2022-925 A, har imidlertid slått fast at en vurdering av hvordan en søker i en konvertittsak vil opptre ved retur, er en bevisvurdering som følger det samme beviskravet som ved faktiske forhold ellers i asylsaker, det vil si «noenlunde sannsynlig».

Når UNE har konkludert på faktum i en asylsak er spørsmålet: hva kan da skje om søkeren returnerer til hjemlandet. Kan hen bli utsatt for forfølgelse? Det betyr ikke at forfølgelse med sikkerhet må materialisere seg, men det må være en reell mulighet gitt det faktiske grunnlaget som blir lagt til grunn for vurderingen. Risikoen kan være reell selv om sannsynligheten er en del lavere enn sannsynlighetsovervekt for at forfølgelse virkelig vil skje. Se for eksempel boka «Utlendingsrett», Universitetsforlaget 2004 s. 217 med henvisning til amerikansk Høyesterett og Grahl-Madsen «The Status of Refugees in International Law» om en risiko 1:10. Fremtidige risikovurderinger ligger ellers utenfor rammene for denne artikkelen.

Vi må konkludere

Etter en saksbehandling som har vært forsvarlig og grundig slik den skal etter forvaltningsloven, må vi på et tidspunkt ta en avgjørelse – også om bevisbildet har feilkilder eller byr på tvil.

Bevisbedømmelsen er fri. Det vil si at alle relevante bevis kan ha betydning, men vekten kan variere i samspill med andre bevis i den enkelte sak.

Begrepsbruk – sannsynlig eller troverdig?

Begrepene sannsynlig og troverdig er i en del vedtak brukt om hverandre som synonymer. Språklig sett kan «ikke troverdig» også tolkes som usant eller løgnaktig. En formulering som sier at X-forhold er «(noenlunde) sannsynlig eller ikke (noenlunde) sannsynlig», knytter vurderingen tydeligere til påstandsgrunnlaget og beviskravet.

Vi må videre skille mellom søkerens personlige opplevelser og om informasjonen er pålitelig. En søker kan være i subjektiv god tro uten at anførselen dermed må være riktig (pålitelig). Om du mener at den som fortalte om bjørnen i starten av denne artikkelen prøver å lure oss, kan du gjerne si at «jeg tror ikke på deg». Men om du tenker at vedkommende selv er i god tro, kan du heller si «jeg ser det ikke som sannsynlig at det var en bjørn utenfor Oslo City i går. Kanskje så du bare en stor hund?»

Søkerens påstand kan være riktig selv om den ikke er sannsynliggjort gjennom bevisførselen. UNE kan ut fra bevisene mene at det ikke er noenlunde sannsynlig at søkeren har konvertert eller vil opptre på en måte som utløser beskyttelse ved retur, men det behøver ikke å bety at søkeren lyver. Det er like fullt UNEs ansvar å avgjøre sakene på det bevis- og faktagrunnlaget vi har, forutsatt at saksbehandlingen har fulgt kravene i forvaltningsloven og utlendingsloven.

Om vi konkluder til tross for et usikkert bevisbilde, er løsningen å la tvilen komme søkeren til gode. Det gjelder spesielt i beskyttelsessaker, hvor vi ikke skal returnere noen til mulig forfølelse.

Vi bør være bevisst på skillet mellom at en anførsel ikke er sannsynlig og at søkeren ikke er troverdig. Et alternativ er å bruke sannsynlig istedenfor troverdig der det passer.

Vi må synliggjøre vurderingen i vedtaket

Forvaltningsloven § 25 spesifiserer at begrunnelsen i et vedtak må inneholde hvilke faktiske forhold vedtaket bygger på. (Se også veileder fra Sivilombudet om begrunnelser).

Vedtaket bør også gi en begrunnelse for bevisvurderingen. Det gjelder særlig der søkeren og UDI eller UNE er uenige om hvilke faktiske forhold som gjelder. Det er ikke nok at beslutningstakeren selv mener at vurderingen er forbilledlig. Bevisbedømmelsen må synliggjøres på en balansert og dekkende måte i vedtaket. En domstol kan slutte at et vedtak er ugyldig selv om konklusjonen i vedtaket er riktig, dersom begrunnelsen er mangelfull, ubalansert eller på annen måte lite overbevisende. Her er noen anbefalinger for å bedre synliggjøre vurderingen:

  • Synliggjøre rettsspørsmål: Vedtaket må få fram hvilke rettsspørsmål UNE har vurdert. Vedtaket må så ta stilling til disse rettsspørsmålene. Hvis bevisterskelen er noenlunde sannsynlig, må vurderingen reflektere dette, i stedet for å sette søkelys på om anførselen er helt sikker eller kan utelukkes.

  • Balansert fremstilling: Vedtaket bør inkludere relevante beviser og argumenter både for og mot. Vi kan gjerne få fram at vurderingen er kompleks og byr på tvil, istedenfor en skråsikkerhet det ikke er dekning for. Samtidig bør vi ikke gi inntrykk av mer tvil enn hva som er saklig begrunnet. Konklusjonen må ha logisk sammenheng med begrunnelsen.

  • Betydningen av bevis: Å bare henvise til noe kan gjøre det uklart hva vi mener. Betydningen av en omstendighet bør komme klart fram, for eksempel om den styrker eller svekker forklaringen og hvilken vekt den har i lys av andre bevis. De enkelte delene av begrunnelsen bør kobles til helheten og konklusjonen.

  • Oppmerksomhet på det vesentlige: Alt er ikke like viktig. Unngå å inkludere bagateller uten betydning for slutningen. En lengre og mer detaljert begrunnelse gjør ikke nødvendigvis vedtaket sterkere. Unngå å overdrive dersom en nøktern begrunnelse er tilstrekkelig. Vi skriver vedtak, ikke tabloide avisforsider. Vurder om argumentet gir merverdi til begrunnelsen.

Disse punktene kan bidra til at vedtaket blir grundig, balansert og overbevisende, slik at søkerne og andre berørte får en klar forståelse av vurderingene som ligger til grunn.